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劳动合同法:博弈的最后谁是胜者?/李迎春

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 11:02:06  浏览:9379   来源:法律资料网
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劳动合同法:博弈的最后谁是胜者?
——浅析劳动合同法十五条款的变化

李迎春律师 www.ldht.org

【关键词】劳动合同法;博弈;胜者

  2006年3月20日,全国人大常委会办公厅举行新闻发布会,办公厅新闻发言人发布了关于公布《中华人民共和国劳动合同法(草案)》(下称《草案》)征求意见的重要消息。根据全国人大常委会委员长会议决定,全国人大常委会办公厅发出通知,从即日起公布《中华人民共和国劳动合同法(草案)》,广泛征求意见。草案公布后,引起社会各界强烈反响,草案的背后,更是进行着一场场不见硝烟的战斗,历经二年的修改,先后四次审议,《中华人民共和国劳动合同法》(下称《正式稿》终于在2007年6月29日尘埃落定,博弈的最后,到底谁是胜者?本文以劳动合同法草案中的条款作为基础(笔者认为草案的条款是最纯洁的,未经利益集团影响的、真正体现立法精神的条款),浅析先后四次审议到最终定稿条款的细微变化对劳动者权利的影响。

一、规章制度制定和修改条款的变化
《草案》第五条规定:用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的,应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过,或者通过平等协商作出规定。用人单位的规章制度应当在单位内公告。
《正式稿》规定:用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。
【条款的变化分析】:《草案》规定了规章制度应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过,其核心价值在于“讨论通过”,充分发挥了民主的力量,此稿一出,有资方代表称看到此条款立刻“昏倒”。《正式稿》删除了“通过”二字,只有“讨论”,没有“通过”,民主的力量自然大打折扣,《草案》规定规章制度需在单位内公告,没有限定规章制度的类型,且规定规章制度公示的方式为“在单位内公告”,《正式稿》缩小了规章制度的范围,规定直接涉及劳动者切身利益的规章制度才需公示,且公示的方法更随意,告知劳动者就可以了。

二、事实劳动关系转化为无固定期限劳动合同的变化
《草案》第九条第二款规定:已存在劳动关系,但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的,除劳动者有其他意思表示外,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。
《正式稿》第十四条第三款:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
【条款的变化分析】:实践中用人单位不与劳动者签订劳动合同的现象已经泛滥成灾,导致劳动者在发生劳动争议时权利受损,《草案》以大手笔大刀阔斧的对实践中存在的事实劳动关系予以打击,规定未订立书面劳动合同的,除劳动者有其他意思表示外,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,有点“乱世用重典”的感觉,此规定如获得通过,将完全根治用人单位不签订劳动合同的顽疾。《正式稿》对此妥协了许多,规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,才视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,比草案的规定整整”落后“了一年。

三、对劳动关系或劳动合同理解的条款变化
《草案》第九条规定:用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的,除有相反证明的以外,以有利于劳动者的理解为准。第十条规定:用人单位和劳动者对劳动合同的内容理解不一致的,应当按照通常理解予以解释,有两种以上解释的,应当采纳最有利于劳动者的解释。
《正式稿》删除了上述条款,对此没有任何规定。
【条款的变化分析】:由于劳资双方地位的不对等,用人单位往往利用其强势地位,在劳动关系的建立及劳动合同订立过程中竭尽所能的规避法律,比如将劳动关系强行说成是劳务关系,为了保护劳动者的利益,草案规定用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的,以有利于劳动者的理解为准,对劳动合同的内容理解不一致的,采纳最有利于劳动者的解释是非常有必要的,也是劳动合同法保护劳动者利益的立法目的的典型体现,但是很遗憾正式稿删除了该规定。

四、试用期条款的变化
《草案》第十三条规定:劳动合同期限在3个月以上的,可以约定试用期。试用期包括在劳动合同期限内。非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月;技术性工作岗位的试用期不得超过2个月;高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。
《正式稿》第十九条规定:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
【条款的变化分析】:草案以岗位的要求来决定试用期的期限,笔者认为是非常科学的,技术要求低或非技术岗位,试用期短一些,对技术要求高的岗位,试用期长一些,便于在试用期内判断该劳动者是否符合该岗位的要求,这种试用期分类方法是非常合理的。《正式稿》以劳动合同期限作为试用期长短的划分标准,虽然是我国劳动合同制度的一贯作法,但是并不科学,对劳动者进行试用,考察的是劳动者的工作能力、工作态度,这和劳动合同期限并无多大关系。

五、服务期条款变化
《草案》第十五条规定:用人单位为劳动者提供培训费用,使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的,可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
《草案》二、三、四审稿均规定:用人单位与劳动者约定的服务期较长的,用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。
《正式稿》第二十二条规定:用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
【条款的变化分析】:按照草案的规定,用人单位和劳动者约定服务期的条件比较严格,劳动者必须接受6个月以上脱产专业技术培训才可约定服务期,目的是为了保护劳动者的利益,制止用人单位随意约定服务期的行为。同时,为了保护劳动者在较长服务期内的利益,草案二、三、四审稿均规定用人单位与劳动者约定的服务期较长的,用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬,这里使用的是“应当”,也就是“必须”的意思。《正式稿》删除了6个月以上脱产专业技术培训的规定,规定为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,就可以约定服务期。花了100元,培训了2个小时,也可以说是为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训,也可以约定服务期了,这显然对劳动者不利,极易发生纠纷。另外,《正式稿》将用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬条款中的“应当”二字删除了,没有“应当”的约束,用人单位在服务期内提高劳动者在服务期间的劳动报酬将成为空中楼阁。

六、竞业限制条款的变化
《草案》第十六条规定:用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定,在劳动合同终止或者解除后的一定期限内,劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。前款规定的竞业限制的范围,应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制期限不得超过2年。用人单位与劳动者有竞业限制约定的,应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿,其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的,应当向用人单位支付违约金,其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。
《正式稿》第二十三条规定:用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定:竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
【条款的变化分析】:草案规定竞业限制的地域范围以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限,限制用人单位随意约定竞业限制的地域范围损害劳动者的利益,明确规定了用人单位支付竞业限制补偿金的方式(一次性支付)、具体标准(不少于劳动者的年收入)和劳动者违约后违约金的标准(业限制经济补偿的3倍),操作性极强。正式稿将竞业限制的地域范围、竞业限制补偿金标准以及劳动者的违约金标准删除,改为由双方约定,按月支付,这将不可避免的损害劳动者的利益。劳资双方由于地位的不平等,“双方约定”基本上等同于用人单位单方规定,用人单位利用其强势地位,很容易将不平等条款强加给劳动者,我想,不久的将来出现“每月支付100元竞业限制补偿金,劳动者违约支付10万元违约金”的约定是不奇怪的,立法者将一个操作性极强的、对劳动者保护严密的条款改为一个极易损害劳动者利益的条款,可见立法背后博弈的残酷。

七、试用期解除劳动合同的变化
《草案》二、三、四审稿规定:劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同。
《正式稿》规定:劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
【条款的变化分析】:试用期内劳动者可随时解除劳动合同,劳动法在十余年前就作出了规定,二、三、四审稿也直接沿袭了劳动法的规定,规定劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同,并且该解除合同行为是不负有任何条件的。《正式稿》打破了十余年来的规定,创新的规定试用期内解除劳动合同需提前3日通知用人单位,但劳动者在试用期内不符合录用条件的,用人单位要解除劳动合同的倒无需提前通知。

八、裁员规定的变化
《草案》第三十三条规定:劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,需要裁减人员50人以上的,用人单位应当向本单位工会或者全体职工说明情况,并与工会或者职工代表协商一致。裁减人员时,应当优先留用在本单位工作时间较长、与本单位订立较长期限的有固定期限劳动合同以及订立无固定期限劳动合同的劳动者。
《正式稿》第四十一条规定:有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
【条款的变化分析】:为了规制用人单位随意裁员,损害劳动者的利益,草案对裁员条件及程序规定得很严格,需裁减人员50人以上,且需与工会或者职工代表协商一致方可裁员。正式稿将裁员人数条件降低,规定裁员人数在20人以上或者不足20但占企业职工总数百分之十以上的就可裁员,删除了需与工会或者职工代表协商一致的条款,并扩大了裁员的范围,用人单位裁员将变得更容易,更简便,劳动者的利益也更容易受到损害。   
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最高人民检察院法律政策研究室关于安定注射液是否属于刑法第三百五十五条规定的精神药品问题的答复

最高人民检察院法律政策研究室


最高人民检察院法律政策研究室

关于安定注射液是否属于刑法第三百五十五条规定的精神药品问题的答复


2002年10月24日  [2002]高检研发第23号

福建省人民检察院研究室:
  你院《关于安定注射液是否属于<刑法>第三百五十五条规定的精神药品的请示》(闽检[2001]6号)收悉。经研究并征求有关部门意见,答复如下:
  根据《精神药品管理办法》等国家有关规定,“能够使人形成瘾癖”的精神药品,是指使用后能使人的中枢神经系统兴奋或者抑制连续使用能使入产生依赖性的药品。安定注射液属于刑法第三百五十五条第一款规定的“国家规定管制的能够使人形成瘾癖的”精神药品。鉴于安定注射液属于《精神药品管理办法》规定的第二类精神药品,医疗实践中使用较多,在处理此类案件时,应当慎重掌握罪与非罪的界限。对于明知他人是吸毒人员而多次向其出售安定注射液,或者贩卖安定注射液数量较大的,可以依法追究行为人的刑事责任。


内蒙古自治区电信业务市场管理办法

内蒙古自治区人民政府


内蒙古自治区电信业务市场管理办法

内蒙古自治区人民政府令第61号


1994年9月20日自治区人民政府第三十次常务会议通过


第一条 为了保障电信业务市场健康发展,维护国家利益和用户权益,根据国务院有关规定和《内蒙古自治区邮电通信管理条例》,制定本办法。
第二条 自治区从事电信业务的单位,必须遵守本办法。
第三条 自治区邮电管理局负责本办法的组织实施。自治区通信行业管理办公室负责本办法实施中的具体工作。
盟市邮电(电信)局在自治区邮电管理局授权范围内办理电信业务市场管理的有关事宜。
第四条 从事电信业务的单位,必须遵守国家法律、法规、规章和政策,依法经营,平等竞争,严禁不正当竞争行为,不得妨碍其他电信网的正常运行。
第五条 从事电信业务的单位,应当接受通信行业主管部门的指导、监督检查和管理,服从统筹规划和非常时期的调度,按照国家有关规定向通信行业主管部门报送有关统计资料。与公用通信主网相联的,要接受当地公用通信主网经营企业的业务指导。
第六条 下列电信业务放开经营并实行经营许可证制度:
(一)无线寻呼;
(二)800MHZ集群电话;
(三)450MHZ无线电移动通信;
(四)国内VSAT(甚小天线地面站)通信;
(五)国务院或邮电部批准实行经营许可证的其他电信业务。
第七条 下列电信业务放开经营并实行申报制度:
(一)电话信息服务;
(二)计算机信息服务;
(三)电子信箱;
(四)电子数据交换;
(五)可视图文;
(六)国务院或邮电部批准实行申报制度的其他电信业务。
第八条 专用长途电信网富余电路对外出租,或者在国家通信主网覆盖范围以外的地区,从事未放开经营的电信业务,必须经邮电部或自治区邮电管理局审核批准。
第九条 具有法人资格的国有企业、集体企业、事业单位、社会团体经通信行业主管部门批准可以经营本办法所列电信业务。
第十条 未经邮电部或自治区邮电管理局批准,邮电通信企业以外的任何单位(含邮电通信企业开办的集体企业)不得擅自建网或经营电信业务。
境外组织和个人以及外商独资企业、中外合资和合作企业,不得投资、经营或者参与经营电信业务。
第十一条 从事本办法第六条所列电信业务的,经通信行业主管部门批准后,核发经营许可证;从事本办法第七条、第八条所列电信业务的,经通信行业主管部门批准后,核发批件。
经营许可证或批件数量,由自治区邮电管理局会同自治区有关部门商定。
第十二条 经营电信业务必须具备下列条件:
(一)必要的技术业务人员和经营管理人员;
(二)有必要的资金;
(三)有为用户提供昼夜不间断服务的场地和设备;
(四)与公用通信主网相联的通信网络必须符合国家或邮电部的进网技术要求和运行质量标准;
(五)有为用户提供五年以上服务的能力。
第十三条 申办放开经营电信业务的单位,应当向自治区邮电管理局在各盟市的授权机构提供下列材料:
(一)载明经营电信业务种类、服务范围、台站名称、地址和保证通信网不间断正常运行的措施、拟建通信网络的结构及公用通信主网的关系、联网方式等内容的申请书;
(二)由会计师事务所出具的验资证明及投资、参股单位企业法人营业执照或法人资格复印件;
(三)企业法人申办的,提供营业执照复印件;
(四)两名以上专业技术人员、两名以上财务会计人员资格证书复印件和法定代表人身份证明;
(五)符合从事电信业务要求的场地产权证明或使用协议复印件;
(六)通信设备属租赁或有条件转让的,提供租赁或转让协议;
(七)属联合经营的,提供包括联营各方出资方式、出资数额、投资期限、管理方式、利益分配等内容的协议。
第十四条 专用长途电信网富余电路对外出租或在国家通信主网覆盖范围以外的地区,从事未放开经营电信业务的,必须提供下列材料:
(一)本办法第十三条第(一)项规定的申请书;
(二)主管部门同意专用长途电信网富余电路对外出租的证明;
(三)对外出租经营部分实行企业化管理、财务单独核算的证明。
第十五条 自治区邮电管理局授权机构收到建网或经营电信业务的申报材料后十五天内,将审核结果报送自治区邮电管理局。申请在自治区内经营电信业务的,自治区邮电管理局自收到申报材料之日起四十五天内决定是否批准,并通知申请人;申请跨自治区经营电信业务的,自治区邮
电管理局自收到申报材料之日起十五天内转报邮电部审批。
第十六条 经营无线电信业务的,凭批件或经营许可证按《中华人民共和国无线电管理条例》的规定,到自治区或盟市无线电管理部门办理无线电频率使用的有关手续。
经营电信业务的,凭经营许可证或批件到当地工商行政管理部门进行登记,领取营业执照,并到当地税务部门办理税务登记,依法纳税。
第十七条 被批准从事放开经营电信业务的单位,由自治区通信行业管理办公室向社会公布。
第十八条 经批准或颁发经营许可证,组建无线电寻呼、450MHZ移动通信、国内VSAT通信、电话信息服务、计算机信息服务、电子信箱、可视图文通信网的,自批准之日起七个月内未完成网络建设;组建800MHZ集群、电子数据交换通信网的,自批准之日起十个月内未
完成网络建设;组建其他通信网的,未按批准文件规定期限完成网络建设的,自治区邮电管理局收回批准文件或经营许可证,并在两年内不再受理其申请。
第十九条 经营许可证有效期为五年。批件有效期为批件注明的有效期限。经营许可证或批件有效期届满,需要继续经营的,应在届满前六十天内,按本办法规定续办有关手续。
第二十条 批件和经营许可证不准伪造、涂改或者擅自转让。
第二十一条 在批件或经营许可证有效期内,经营单位要求变更电信业务种类,应先到原批准、发证机关及有关部门办理变更手续;经营单位要求终止经营的,应先向原批准发证机关提出申请,并做好用户善后工作,再办理批件或经营许可证和营业执照注销手续。
第二十二条 任何无线通信网、有线专用长途电信网不准通过市话用户交换机进入国家公用通信主网(包括DID方式);不准擅自将电话单机改为中继线或专线;承担放开经营电信业务的通信网未经批准,不得与专用长途电信网相联。
经批准设立的通信网,申请进入公用通信主网的,自公用通信主网经营企业接到申请之日起三十天内,按用户要求提供符合质量标准的中继线和必要的服务,并签订协议。
第二十三条 经批准经营放开电信业务的单位使用的中继线,自邮电通信企业提供中继线之日起,经营单位按一九九四年调整后的中继线收费标准缴费;中继线收费标准再度调整时,从调整之日起,按新标准缴费。
公安、安全、武警部门及国家人防重点设防城市人防部门组建的无线通信网,与公用通信主网相联的中继线,供本部门执行社会任务特殊需求的部分,按用户交换机中继线收费标准缴费。
负有直接执行社会抢险救灾任务的部门在当地组建的从事放开经营电信业务的无线通信网,与公用通信主网相联的中继线,在执行重大抢险救灾任务期间,按用户交换机中继线收费标准缴费。
第二十四条 放开经营的电信业务,其业务服务费和用户终端设备销售费标准,国务院或自治区有规定的,从其规定;无规定的,不得低于社会最低成本加应纳税费。
专用长途电信网富余电路对外出租或者经营尚未放开经营电信业务的收费标准,必须按照国务院或自治区规定执行。
第二十五条 经营电信业务的单位,要遵守国家统一规定的企业财务会计制度,业务收入按国家规定列帐、使用。13第二十六条 非邮电通信企业未经邮电部或自治区通信行业主管部门批准,擅自建网或经营电信业务的,从建网开台之日起,按自治区规定的经营网中继线收费标准加
倍收取,并在两个月内收回中继线。由此给用户造成的损失由擅自建网经营单位承担。
第二十七条 违反本办法第四条、第五条、第八条、第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定的,通信行业主管部门给予通报批评、责令限期改正,会同工商行政管理部门没收非法所得,情节严重的吊销其经营许可证或者撤
销批件、责令公用通信主网的经营企业停止提供中继线、建议工商行政主管部门吊销营业执照,建议有关部门追究领导者和有关人员的行政责任。
没收的非法所得和追缴的低于规定标准收费的差额部分上交地方财政。
被吊销经营许可证、被撤销批件和吊销营业执照的单位,必须对用户承担相应的民事责任。
第二十八条 通信行业主管部门要接受社会监督。其工作人员滥用职权,徇私舞弊,情节轻微的,给予行政处分;情节严重、构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十九条 申办和从事电信业务的单位对通信行业主管部门不予批准不服,或者对行政处罚不服的,可依法申请行政复议或者向人民法院起诉。
被处罚的当事人逾期不申请复议、不起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的部门可申请人民法院强制执行。
第三十条 本办法发布前,非邮电通信企业经通信行业主管部门正式批准经营电信业务的,自本办法发布之日起,按本办法规定六十天内补办经营许可证手续。不补办手续的,不得继续经营。
第三十一条 本办法应用中的具体问题,由自治区通信行业主管部门负责解释。
第三十二条 本办法自发布之日起施行。



1994年10月12日