认定自首的几个疑难问题/闵涛
作者:法律资料网 时间:2024-07-12 10:49:24 浏览:9130
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认定自首的几个疑难问题
闵涛
自首是我国刑法确立的一项重要刑罚制度，是我国惩办与宽大刑事政策在量刑方面的具体体现。正确贯彻执行这一制度对于及时侦破案件、分化瓦解犯罪势力、促使罪犯认罪服法具有十分重要的意义。为正确地认定自首，依法适用刑罚，最高人民法院在1984年4月16日与最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》的基础上，又于1998年4月17日公布了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对司法实践中迫切需要解决的许多问题给予了明确规定。然而，在具体适用该解释时，就某些问题仍然会时常发生争议，有必要予以分析澄清。
一、“双规”期间供述罪行的，能否成立自首？
行为人主动向纪委投案或者因形迹可疑被纪委盘问教育后如实交代本人犯罪行为的，应当认定为自首，这一点实践中一般不存在疑议。但行为人被纪委“双规”后被迫如实交代自己的犯罪行为的，是否应认定为自首，则有不同意见。有的认为这种行为仍然符合自首的成立条件，应当认定为自首；有的认为这种行为刑法和司法解释都没有明确规定，不应当认定为自首；还有的则认为纪委的“双规”措施相当于司法机关的强制措施，在某种程度上甚至更为严厉，因此，行为人在“双规”期间如实供述的罪行与纪委所掌握的罪行不是同种罪行的，应当以余罪自首论，如果供述的是同种罪行，则不应当以自首论。笔者认为，对这种情况原则上应当认定为自首。理由如下：1、这种行为符合自首的成立条件。根据刑法第67条的规定，要成立自首，必须具备两个条件：一是自动投案；二是如实供述自己的罪行。其中，自动投案是如实供述罪行的前提，如实供述罪行是成立自首的关键。因此，“如实供述”应采严格标准，要求单独犯必须如实交代自己的主要犯罪事实，共犯必须如实交代自己的以及所知的同案犯的主要犯罪事实，主犯则必须交代所知道的整个共同犯罪的事实。“自动投案”则可采取较为宽松的解释，对投案的对象、时间、场所、方式和动机等不作特别限定，只要行为人出于己意自愿将自己置于司法机关的控制之下，都应当视为自动投案。行为人接到“双规”通知后，虽然到案有一定的被动性，但也经过其自由意志的选择，是自愿接受国家机关的审查和监督，只要其能如实供述本人的罪行，就应认定为自首，这是惩办与宽大刑事政策的必然要求。只有这样，才有利于罪犯自动投案、悔过自新、不致隐藏在社会上继续作案。2、“双规”不属于司法机关的强制措施。根据《行政监察法》第二十条第（三）项规定的“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明，但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁”，以及《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第二十八条第（三）项规定的“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”，是国家法律和党内法规规定的纪检监察机关查处党纪、政纪案件的必要措施。这种措施虽然也有一定的强制性，但与司法机关的强制措施却有着质的不同。首先，作出的主体不同。目前，中国共产党的纪律检查机关和政府监察部门是采取合署办公的工作方式的，“双规”措施是由行政监察机关和党的纪律检查机关联合作出的，拘留、逮捕等强制措施是由司法机关作出的。其次，适用场所不同。“双规”措施必须在规定的地点进行，但规定的地点不能是司法机关的办公处所、羁押场所和行政部门的收容遣送场所；司法机关强制措施则没有适用场所的限制，根据需要可以在任何场所进行。第三，适用的前提不同。适用“双规”的前提是行为人有违反党纪、政纪的行为；适用司法机关强制措施的前提是行为人正在实施犯罪或者已实施了犯罪或者有实施了犯罪的嫌疑。第四，适用的对象不同。“双规”适用的对象是党纪、政纪违法者，司法机关强制措施适用的对象是现行犯、被告人、犯罪嫌疑人。因此，被纪委“双规”后而交代违法违纪事实的，不管行为人所交代的事实（包括犯罪事实）是否已经为纪委所掌握，都应视为司法机关未掌握，从而一律适用刑法第67条第1 款一般自首的规定，而无适用该条第2款余罪自首的可能。那种认为如果行为人所供述的罪行如果与纪委所掌握的罪行相同就不能认定为自首的观点，显然是与法律规定相悖的。
实践中，纪委在查处案件时，有可能已经掌握了一定的犯罪线索和证据，基本上可以认定行为人实施了犯罪行为。纪委在对行为人查问核实并作出党纪政纪处分后，即将案件移交司法机关处理。此处情况类似于行政机关移交在执法过程中发现的刑事案件。由于行为人的犯罪事实已为纪委所掌握，行为人又是一般性地承认纪委所指证的犯罪事实，并未供述新的犯罪事实的，所以只能算是坦白，不能认定为自首。实践中还有这样一种情况，即当纪委发现所查处的特定案件有可能构成重大犯罪时，往往会同公安、检察等司法机关对案件展开调查，当对行为人适用司法强制措施后，行为人被迫承认犯罪事实的，则不应认定为自首。
二、劳动教养期间供述罪行的，能否成立自首？
劳动教养是指国家劳动教养机关机关依照劳动教养法规的规定，对违反治安管理、屡教不改的，或者有轻微的犯罪行为，不够或不需要给以刑罚处罚，而又符合劳动教养条件的人，采取限制其人身自由、进行强制性教育改造的治安行政处罚措施。根据《劳动教养试行办法》的规定，劳动教养的对象是违反治安管理法规，屡教不改的人，或者是有轻微的犯罪行为，但尚不够被追究刑事责任，又符合劳动教养条件的人。被劳动教养的人如实供述本人的罪行的，能否成立自首呢？对此，实践中也有不同意见。有的认为被劳动教养人员丧失了人身自由，类似于服刑犯，因此其只有交代出与劳动教养原因不同的行为的，才可以以余罪自首论。如果交代出的罪行与劳动教养原因相同，只是在程度上更为严重需要适用刑罚的，则不能算是自首。有的则认为如果将劳动教养人员排除在自首主体之外，不利于鼓励其积极改造，与自首制度的立法本意相违背，因此应将劳动教养人员主动交代本人罪行的情况一律作自首处理。笔者认为，劳动教养措施毕竟只是一种行政处罚，它既不同于司法强制措施，也不同于刑罚处罚。行为人的人身自由虽然受到一定的限制，但其意志是自由的，也没有罪行被他人发觉的现实“危险”。因此，行为人在劳动教养期间供述本人罪行的，包括对劳动教养原因的事实作出重大更正和补充，以致有适用刑罚必要的，都应认定为自首。
三、 翻供后，能否成立自首？
实践中常常发生这样的情况，即有的犯罪行为人主动投案后，在前一诉讼阶段尚能如实供述本人的罪行，但在随后的诉讼阶段，如审查起诉阶段、一审阶段、二审阶段等，由于畏惧严厉的刑罚或者受到他人不当教唆等原因，思想上又出现反复，以致又推翻原来的供述。对于这种情况，只要其他证据确实充分，足以证明行为人实施了指控的犯罪行为的，就应当对其定罪处罚。但行为人先前的主动投案并如实供述行为能否认定为自首，则有不同意见。根据《解释》规定，如实供述的最后阶段是在一审判决前。换言之，如果被告人投案后，在一审判决前没有如实供述，但在二审期间出于某种动机才如实供述的，则不能认定为自首。笔者认为，原则上只要行为人在任一诉讼阶段有推翻原供、拒不承认本人罪行行为的，即不应以自首认定；只有行为人在整个诉讼阶段自始至终如实供述本人罪行的，方可以自首认定。因为行为人只要有一次翻供行为，就表明其并没有悔罪之心，其主观恶性并没有真正消除或者减弱，对其从轻处罚的法律基础已经消失。另外，司法机关还得耗费[大量的人力、物力、财力去挖掘搜集其他证据来证明行为人犯罪的成立，因而自首的客观效果亦不复存在。鉴于行为人先前的供述行为没有保持必要的延续性，其积极效果已被其后的翻供行为所抵销，因此，自然就没有适用自首的余地。当然，行为人翻供后，司法机关经过侦查，没有找到其他充分的证据来证明行为人实施了犯罪行为，而行为人重新又如实供述的（包括在二审供述），则仍应认定为自首。
在实际操作过程中，还要注意区分翻供与辩护、上诉的界限。辩护是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人根据事实和法律，针对控诉提出材料，发表意见，进行反驳和辩解的一种诉讼行为。辩护既可以针对案件的事实认定问题进行，也可以针对案件的法律问题进行。对法律适用问题进行辩护时，由于与案件的事实问题无关，故不存在行为人翻供的可能。而案件的事实认定问题又可分为对构成要件事实的认定和对非构成要件事实的认定。当对案件的构成事实问题进行辩护时，由于其影响案件的定性，行为人对部分或全部事实进行否认，即可能导致整个犯罪不能有效成立，等于推翻了先前的有罪供述，应当认定为翻供；当对案件的非构成事实进行辩护时，由于其主要影响对案件的量刑，不影响对案件的定性，不能否定行为人先前的有罪供述，故不得认定为翻供。总之，只要行为人的辩解与其先前的供述没有原则性的分歧，只要行为人对基本的犯罪构成事实没有否认，均是行为人依法行使辩护权，不能认为是翻供。一审判决作出后，行为人依法提出上诉，是其行使上诉权的表现，如果在二审过程中行为人没有否认先前的供述，同样不能以上诉行为来否定其先前的自首行为。另外，如果行为人翻供的内容不是主要犯罪事实或者实事求是地纠正了先前某些不实的供述，如实供述了整个犯罪事实，则仍应认定其如实供述了罪行，并不影响自首的成立。
四、 供述同种罪行的，能否成立余罪自首？
根据《解释》的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以余罪自首论；属同种罪行的，则以坦白论。这一规定具有法律效力，实践中应当严格予以适用。但是，具体适用这一规定时仍时有争议，焦点在于行为人供述的罪行与判决已确定或者司法机关已掌握的罪行是同种罪行的，应否认定为自首。笔者认为，从法理上讲，应当予以认定。理由是：1、这一解释与法律规定不符。从刑法第67条第2款的规定来看，仅是规定余罪自首必须是司法机关还未掌握的“其他罪行”，即司法机关还没有发现的罪行，并没有限定行为人供述的罪行必须是异种罪行。《解释》将其限定为同种罪行，显然缩小了余罪自首的成立范围，不利于对被告人权益的保护。从刑法解释的一般原理来看，对某个条款、字词等无论是作扩张解释还是限制解释，都必须是有利于被告人的。这一解释违反了这一基本规则，属于不当解释。2、这一解释没有准确把握自首行为的实质。自首行为的意义在于行为人的主动供述行为既免除了司法机关为侦破查明案情所需的大量的时间、精力和财力，从而节约有限的司法资源，又反映出行为人主观上的认罪服法及人身危险性的消除或减弱。行为人所供述的罪行是同种罪行还是异种罪行，是供述罪行与先前罪行是否具有同一性、耦合性的问题，并不是供述行为本身是否成立的问题，更与所供述的罪行的性质、情节、社会危害性等因素无关。无论行为人所供述的罪行类型、性质如何，供述行为的本质都是一样的，都是犯罪分子犯罪后自愿将自己置于受国家追诉的地位，体现了犯罪分子悔罪自新的主观心理态度。既然行为的性质是一样的，处理上就不应区别对待。3、《解释》将这种情况作坦白处理对行为人合法权益的保护不够完整。因为坦白是一种酌定情节，司法机关可以考虑从轻处罚，也可以考虑不予以从轻处罚。如王某因受贿2万元而被司法机关拘留，在审讯中他主动供述了司法机关还未掌握的另外一次受贿9万元的行为。法院审理中因未考虑被告人这一供述情节，未对被告从轻处罚，使被告在服刑过程中一直申诉不断，影响了教育改造的效果。4、这一规定使认定自首会受司法人员主观意志的影响。定罪是主观对客观进行判断的一种活动，其结论难免带有个人意志色彩。但是，将是否是自首与罪行的类型联系起来，则会导致不恰当的结果。如李某因犯故意伤害罪在服刑期间如实供述了另一起伤害他人致死的案件，合议庭成员在认定这一行为的性质时产生了严重的分歧，有的认为应定故意伤害罪，有的认为应定故意杀人罪，由此造成了适用自首与否的分歧。这种将罪行的类型与自首的认定混为一谈的做法的弊端可见一斑。5、这一解释不利于刑法理论的创新。众所周知，如果对同种罪行适用自首的话，根据目前的刑法理论，尚欠缺司法可操作性。因为行为人在服刑期间供述同种罪行，尚可先对新罪适用自首的规定判处刑罚，再按照刑法第70条的规定将前后两个判决所判处的刑罚进行并罚。但行为人在被采取强制措施期间供述同种罪行适用自首则存有困难，因为司法惯例是判决宣告前对同种数罪不适用数罪并罚，而是作为一罪处理。如果对行为人其中一次的犯罪行为适用自首，则这一次自首有无溯及所有犯罪行为的效力，在判决书中该如何表达，又该如何适用刑罚等问题都有待明确。笔者猜测可能是为了方便操作，《解释》便将这种行为一概作坦白处理。但这种因噎废食的作法既不利于促使罪犯认罪服法，也不利于刑法理论的创新。建议最高人民法院重新审视这一规定，作出恰当的合理的解释。
或减弱。行为人所供述的罪行是同种罪行还是异种罪行，是供述罪行与先前罪行是否具有同一性、耦合性的问题，并不是供述行为本身是否成立的问题，更与所供述的罪行的性质、情节、社会危害性等因素无关。无论行为人所供述的罪行类型、性质如何，供述行为的本质都是一样的，都是犯罪分子犯罪后自愿将自己置于受国家追诉的地位，体现了犯罪分子悔罪自新的主观心理态度。既然行为的性质是一样的，处理上就不应区别对待。3、《解释》将这种情况作坦白处理对行为人合法权益的保护不够完整。因为坦白是一种酌定情节，司法机关可以考虑从轻处罚，也可以考虑不予以从轻处罚。如王某因受贿2万元而被司法机关拘留，在审讯中他主动供述了司法机关还未掌握的另外一次受贿9万元的行为。法院审理中因未考虑被告人这一供述情节，未对被告从轻处罚，使被告在服刑过程中一直申诉不断，影响了教育改造的效果。4、这一规定使认定自首会受司法人员主观意志的影响。定罪是主观对客观进行判断的一种活动，其结论难免带有个人意志色彩。但是，将是否是自首与罪行的类型联系起来，则会导致不恰当的结果。如李某因犯故意伤害罪在服刑期间如实供述了另一起伤害他人致死的案件，合议庭成员在认定这一行为的性质时产生了严重的分歧，有的认为应定故意伤害罪，有的认为应定故意杀人罪，由此造成了适用自首与否的分歧。这种将罪行的类型与自首的认定混为一谈的做法的弊端可见一斑。5、这一解释不利于刑法理论的创新。众所周知，如果对同种罪行适用自首的话，根据目前的刑法理论，尚欠缺司法可操作性。因为行为人在服刑期间供述同种罪行，尚可先对新罪适用自首的规定判处刑罚，再按照刑法第70条的规定将前后两个判决所判处的刑罚进行并罚。但行为人在被采取强制措施期间供述同种罪行适用自首则存有困难，因为司法惯例是判决宣告前对同种数罪不适用数罪并罚，而是作为一罪处理。如果对行为人其中一次的犯罪行为适用自首，则这一次自首有无溯及所有犯罪行为的效力，在判决书中该如何表达，又该如何适用刑罚等问题都有待明确。笔者猜测可能是为了方便操作，《解释》便将这种行为一概作坦白处理。但这种因噎废食的作法既不利于促使罪犯认罪服法，也不利于刑法理论的创新。建议最高人民法院重新审视这一规定，作出恰当的合理的解释。
有的认为应定故意伤害罪，有的认为应定故意杀人罪，由此造成了适用自首与否的分歧。这种将罪行的类型与自首的认定混为一谈的做法的弊端可见一斑。5、这一解释不利于刑法理论的创新。众所周知，如果对同种罪行适用自首的话，根据目前的刑法理论，尚欠缺司法可操作性。因为行为人在服刑期间供述同种罪行，尚可先对新罪适用自首的规定判处刑罚，再按照刑法第70条的规定将前后两个判决所判处的刑罚进行并罚。但行为人在被采取强制措施期间供述同种罪行适用自首则存有困难，因为司法惯例是判决宣告前对同种数罪不适用数罪并罚，而是作为一罪处理。如果对行为人其中一次的犯罪行为适用自首，则这一次自首有无溯及所有犯罪行为的效力，在判决书中该如何表达，又该如何适用刑罚等问题都有待明确。笔者猜测可能是为了方便操作，《解释》便将这种行为一概作坦白处理。但这种因噎废食的作法既不利于促使罪犯认罪服法，也不利于刑法理论的创新。建议最高人民法院重新审视这一规定，作出恰当的合理的解释。
闵涛
自首是我国刑法确立的一项重要刑罚制度，是我国惩办与宽大刑事政策在量刑方面的具体体现。正确贯彻执行这一制度对于及时侦破案件、分化瓦解犯罪势力、促使罪犯认罪服法具有十分重要的意义。为正确地认定自首，依法适用刑罚，最高人民法院在1984年4月16日与最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》的基础上，又于1998年4月17日公布了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对司法实践中迫切需要解决的许多问题给予了明确规定。然而，在具体适用该解释时，就某些问题仍然会时常发生争议，有必要予以分析澄清。
一、“双规”期间供述罪行的，能否成立自首？
行为人主动向纪委投案或者因形迹可疑被纪委盘问教育后如实交代本人犯罪行为的，应当认定为自首，这一点实践中一般不存在疑议。但行为人被纪委“双规”后被迫如实交代自己的犯罪行为的，是否应认定为自首，则有不同意见。有的认为这种行为仍然符合自首的成立条件，应当认定为自首；有的认为这种行为刑法和司法解释都没有明确规定，不应当认定为自首；还有的则认为纪委的“双规”措施相当于司法机关的强制措施，在某种程度上甚至更为严厉，因此，行为人在“双规”期间如实供述的罪行与纪委所掌握的罪行不是同种罪行的，应当以余罪自首论，如果供述的是同种罪行，则不应当以自首论。笔者认为，对这种情况原则上应当认定为自首。理由如下：1、这种行为符合自首的成立条件。根据刑法第67条的规定，要成立自首，必须具备两个条件：一是自动投案；二是如实供述自己的罪行。其中，自动投案是如实供述罪行的前提，如实供述罪行是成立自首的关键。因此，“如实供述”应采严格标准，要求单独犯必须如实交代自己的主要犯罪事实，共犯必须如实交代自己的以及所知的同案犯的主要犯罪事实，主犯则必须交代所知道的整个共同犯罪的事实。“自动投案”则可采取较为宽松的解释，对投案的对象、时间、场所、方式和动机等不作特别限定，只要行为人出于己意自愿将自己置于司法机关的控制之下，都应当视为自动投案。行为人接到“双规”通知后，虽然到案有一定的被动性，但也经过其自由意志的选择，是自愿接受国家机关的审查和监督，只要其能如实供述本人的罪行，就应认定为自首，这是惩办与宽大刑事政策的必然要求。只有这样，才有利于罪犯自动投案、悔过自新、不致隐藏在社会上继续作案。2、“双规”不属于司法机关的强制措施。根据《行政监察法》第二十条第（三）项规定的“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明，但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁”，以及《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第二十八条第（三）项规定的“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”，是国家法律和党内法规规定的纪检监察机关查处党纪、政纪案件的必要措施。这种措施虽然也有一定的强制性，但与司法机关的强制措施却有着质的不同。首先，作出的主体不同。目前，中国共产党的纪律检查机关和政府监察部门是采取合署办公的工作方式的，“双规”措施是由行政监察机关和党的纪律检查机关联合作出的，拘留、逮捕等强制措施是由司法机关作出的。其次，适用场所不同。“双规”措施必须在规定的地点进行，但规定的地点不能是司法机关的办公处所、羁押场所和行政部门的收容遣送场所；司法机关强制措施则没有适用场所的限制，根据需要可以在任何场所进行。第三，适用的前提不同。适用“双规”的前提是行为人有违反党纪、政纪的行为；适用司法机关强制措施的前提是行为人正在实施犯罪或者已实施了犯罪或者有实施了犯罪的嫌疑。第四，适用的对象不同。“双规”适用的对象是党纪、政纪违法者，司法机关强制措施适用的对象是现行犯、被告人、犯罪嫌疑人。因此，被纪委“双规”后而交代违法违纪事实的，不管行为人所交代的事实（包括犯罪事实）是否已经为纪委所掌握，都应视为司法机关未掌握，从而一律适用刑法第67条第1 款一般自首的规定，而无适用该条第2款余罪自首的可能。那种认为如果行为人所供述的罪行如果与纪委所掌握的罪行相同就不能认定为自首的观点，显然是与法律规定相悖的。
实践中，纪委在查处案件时，有可能已经掌握了一定的犯罪线索和证据，基本上可以认定行为人实施了犯罪行为。纪委在对行为人查问核实并作出党纪政纪处分后，即将案件移交司法机关处理。此处情况类似于行政机关移交在执法过程中发现的刑事案件。由于行为人的犯罪事实已为纪委所掌握，行为人又是一般性地承认纪委所指证的犯罪事实，并未供述新的犯罪事实的，所以只能算是坦白，不能认定为自首。实践中还有这样一种情况，即当纪委发现所查处的特定案件有可能构成重大犯罪时，往往会同公安、检察等司法机关对案件展开调查，当对行为人适用司法强制措施后，行为人被迫承认犯罪事实的，则不应认定为自首。
二、劳动教养期间供述罪行的，能否成立自首？
劳动教养是指国家劳动教养机关机关依照劳动教养法规的规定，对违反治安管理、屡教不改的，或者有轻微的犯罪行为，不够或不需要给以刑罚处罚，而又符合劳动教养条件的人，采取限制其人身自由、进行强制性教育改造的治安行政处罚措施。根据《劳动教养试行办法》的规定，劳动教养的对象是违反治安管理法规，屡教不改的人，或者是有轻微的犯罪行为，但尚不够被追究刑事责任，又符合劳动教养条件的人。被劳动教养的人如实供述本人的罪行的，能否成立自首呢？对此，实践中也有不同意见。有的认为被劳动教养人员丧失了人身自由，类似于服刑犯，因此其只有交代出与劳动教养原因不同的行为的，才可以以余罪自首论。如果交代出的罪行与劳动教养原因相同，只是在程度上更为严重需要适用刑罚的，则不能算是自首。有的则认为如果将劳动教养人员排除在自首主体之外，不利于鼓励其积极改造，与自首制度的立法本意相违背，因此应将劳动教养人员主动交代本人罪行的情况一律作自首处理。笔者认为，劳动教养措施毕竟只是一种行政处罚，它既不同于司法强制措施，也不同于刑罚处罚。行为人的人身自由虽然受到一定的限制，但其意志是自由的，也没有罪行被他人发觉的现实“危险”。因此，行为人在劳动教养期间供述本人罪行的，包括对劳动教养原因的事实作出重大更正和补充，以致有适用刑罚必要的，都应认定为自首。
三、 翻供后，能否成立自首？
实践中常常发生这样的情况，即有的犯罪行为人主动投案后，在前一诉讼阶段尚能如实供述本人的罪行，但在随后的诉讼阶段，如审查起诉阶段、一审阶段、二审阶段等，由于畏惧严厉的刑罚或者受到他人不当教唆等原因，思想上又出现反复，以致又推翻原来的供述。对于这种情况，只要其他证据确实充分，足以证明行为人实施了指控的犯罪行为的，就应当对其定罪处罚。但行为人先前的主动投案并如实供述行为能否认定为自首，则有不同意见。根据《解释》规定，如实供述的最后阶段是在一审判决前。换言之，如果被告人投案后，在一审判决前没有如实供述，但在二审期间出于某种动机才如实供述的，则不能认定为自首。笔者认为，原则上只要行为人在任一诉讼阶段有推翻原供、拒不承认本人罪行行为的，即不应以自首认定；只有行为人在整个诉讼阶段自始至终如实供述本人罪行的，方可以自首认定。因为行为人只要有一次翻供行为，就表明其并没有悔罪之心，其主观恶性并没有真正消除或者减弱，对其从轻处罚的法律基础已经消失。另外，司法机关还得耗费[大量的人力、物力、财力去挖掘搜集其他证据来证明行为人犯罪的成立，因而自首的客观效果亦不复存在。鉴于行为人先前的供述行为没有保持必要的延续性，其积极效果已被其后的翻供行为所抵销，因此，自然就没有适用自首的余地。当然，行为人翻供后，司法机关经过侦查，没有找到其他充分的证据来证明行为人实施了犯罪行为，而行为人重新又如实供述的（包括在二审供述），则仍应认定为自首。
在实际操作过程中，还要注意区分翻供与辩护、上诉的界限。辩护是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人根据事实和法律，针对控诉提出材料，发表意见，进行反驳和辩解的一种诉讼行为。辩护既可以针对案件的事实认定问题进行，也可以针对案件的法律问题进行。对法律适用问题进行辩护时，由于与案件的事实问题无关，故不存在行为人翻供的可能。而案件的事实认定问题又可分为对构成要件事实的认定和对非构成要件事实的认定。当对案件的构成事实问题进行辩护时，由于其影响案件的定性，行为人对部分或全部事实进行否认，即可能导致整个犯罪不能有效成立，等于推翻了先前的有罪供述，应当认定为翻供；当对案件的非构成事实进行辩护时，由于其主要影响对案件的量刑，不影响对案件的定性，不能否定行为人先前的有罪供述，故不得认定为翻供。总之，只要行为人的辩解与其先前的供述没有原则性的分歧，只要行为人对基本的犯罪构成事实没有否认，均是行为人依法行使辩护权，不能认为是翻供。一审判决作出后，行为人依法提出上诉，是其行使上诉权的表现，如果在二审过程中行为人没有否认先前的供述，同样不能以上诉行为来否定其先前的自首行为。另外，如果行为人翻供的内容不是主要犯罪事实或者实事求是地纠正了先前某些不实的供述，如实供述了整个犯罪事实，则仍应认定其如实供述了罪行，并不影响自首的成立。
四、 供述同种罪行的，能否成立余罪自首？
根据《解释》的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以余罪自首论；属同种罪行的，则以坦白论。这一规定具有法律效力，实践中应当严格予以适用。但是，具体适用这一规定时仍时有争议，焦点在于行为人供述的罪行与判决已确定或者司法机关已掌握的罪行是同种罪行的，应否认定为自首。笔者认为，从法理上讲，应当予以认定。理由是：1、这一解释与法律规定不符。从刑法第67条第2款的规定来看，仅是规定余罪自首必须是司法机关还未掌握的“其他罪行”，即司法机关还没有发现的罪行，并没有限定行为人供述的罪行必须是异种罪行。《解释》将其限定为同种罪行，显然缩小了余罪自首的成立范围，不利于对被告人权益的保护。从刑法解释的一般原理来看，对某个条款、字词等无论是作扩张解释还是限制解释，都必须是有利于被告人的。这一解释违反了这一基本规则，属于不当解释。2、这一解释没有准确把握自首行为的实质。自首行为的意义在于行为人的主动供述行为既免除了司法机关为侦破查明案情所需的大量的时间、精力和财力，从而节约有限的司法资源，又反映出行为人主观上的认罪服法及人身危险性的消除或减弱。行为人所供述的罪行是同种罪行还是异种罪行，是供述罪行与先前罪行是否具有同一性、耦合性的问题，并不是供述行为本身是否成立的问题，更与所供述的罪行的性质、情节、社会危害性等因素无关。无论行为人所供述的罪行类型、性质如何，供述行为的本质都是一样的，都是犯罪分子犯罪后自愿将自己置于受国家追诉的地位，体现了犯罪分子悔罪自新的主观心理态度。既然行为的性质是一样的，处理上就不应区别对待。3、《解释》将这种情况作坦白处理对行为人合法权益的保护不够完整。因为坦白是一种酌定情节，司法机关可以考虑从轻处罚，也可以考虑不予以从轻处罚。如王某因受贿2万元而被司法机关拘留，在审讯中他主动供述了司法机关还未掌握的另外一次受贿9万元的行为。法院审理中因未考虑被告人这一供述情节，未对被告从轻处罚，使被告在服刑过程中一直申诉不断，影响了教育改造的效果。4、这一规定使认定自首会受司法人员主观意志的影响。定罪是主观对客观进行判断的一种活动，其结论难免带有个人意志色彩。但是，将是否是自首与罪行的类型联系起来，则会导致不恰当的结果。如李某因犯故意伤害罪在服刑期间如实供述了另一起伤害他人致死的案件，合议庭成员在认定这一行为的性质时产生了严重的分歧，有的认为应定故意伤害罪，有的认为应定故意杀人罪，由此造成了适用自首与否的分歧。这种将罪行的类型与自首的认定混为一谈的做法的弊端可见一斑。5、这一解释不利于刑法理论的创新。众所周知，如果对同种罪行适用自首的话，根据目前的刑法理论，尚欠缺司法可操作性。因为行为人在服刑期间供述同种罪行，尚可先对新罪适用自首的规定判处刑罚，再按照刑法第70条的规定将前后两个判决所判处的刑罚进行并罚。但行为人在被采取强制措施期间供述同种罪行适用自首则存有困难，因为司法惯例是判决宣告前对同种数罪不适用数罪并罚，而是作为一罪处理。如果对行为人其中一次的犯罪行为适用自首，则这一次自首有无溯及所有犯罪行为的效力，在判决书中该如何表达，又该如何适用刑罚等问题都有待明确。笔者猜测可能是为了方便操作，《解释》便将这种行为一概作坦白处理。但这种因噎废食的作法既不利于促使罪犯认罪服法，也不利于刑法理论的创新。建议最高人民法院重新审视这一规定，作出恰当的合理的解释。
或减弱。行为人所供述的罪行是同种罪行还是异种罪行，是供述罪行与先前罪行是否具有同一性、耦合性的问题，并不是供述行为本身是否成立的问题，更与所供述的罪行的性质、情节、社会危害性等因素无关。无论行为人所供述的罪行类型、性质如何，供述行为的本质都是一样的，都是犯罪分子犯罪后自愿将自己置于受国家追诉的地位，体现了犯罪分子悔罪自新的主观心理态度。既然行为的性质是一样的，处理上就不应区别对待。3、《解释》将这种情况作坦白处理对行为人合法权益的保护不够完整。因为坦白是一种酌定情节，司法机关可以考虑从轻处罚，也可以考虑不予以从轻处罚。如王某因受贿2万元而被司法机关拘留，在审讯中他主动供述了司法机关还未掌握的另外一次受贿9万元的行为。法院审理中因未考虑被告人这一供述情节，未对被告从轻处罚，使被告在服刑过程中一直申诉不断，影响了教育改造的效果。4、这一规定使认定自首会受司法人员主观意志的影响。定罪是主观对客观进行判断的一种活动，其结论难免带有个人意志色彩。但是，将是否是自首与罪行的类型联系起来，则会导致不恰当的结果。如李某因犯故意伤害罪在服刑期间如实供述了另一起伤害他人致死的案件，合议庭成员在认定这一行为的性质时产生了严重的分歧，有的认为应定故意伤害罪，有的认为应定故意杀人罪，由此造成了适用自首与否的分歧。这种将罪行的类型与自首的认定混为一谈的做法的弊端可见一斑。5、这一解释不利于刑法理论的创新。众所周知，如果对同种罪行适用自首的话，根据目前的刑法理论，尚欠缺司法可操作性。因为行为人在服刑期间供述同种罪行，尚可先对新罪适用自首的规定判处刑罚，再按照刑法第70条的规定将前后两个判决所判处的刑罚进行并罚。但行为人在被采取强制措施期间供述同种罪行适用自首则存有困难，因为司法惯例是判决宣告前对同种数罪不适用数罪并罚，而是作为一罪处理。如果对行为人其中一次的犯罪行为适用自首，则这一次自首有无溯及所有犯罪行为的效力，在判决书中该如何表达，又该如何适用刑罚等问题都有待明确。笔者猜测可能是为了方便操作，《解释》便将这种行为一概作坦白处理。但这种因噎废食的作法既不利于促使罪犯认罪服法，也不利于刑法理论的创新。建议最高人民法院重新审视这一规定，作出恰当的合理的解释。
有的认为应定故意伤害罪，有的认为应定故意杀人罪，由此造成了适用自首与否的分歧。这种将罪行的类型与自首的认定混为一谈的做法的弊端可见一斑。5、这一解释不利于刑法理论的创新。众所周知，如果对同种罪行适用自首的话，根据目前的刑法理论，尚欠缺司法可操作性。因为行为人在服刑期间供述同种罪行，尚可先对新罪适用自首的规定判处刑罚，再按照刑法第70条的规定将前后两个判决所判处的刑罚进行并罚。但行为人在被采取强制措施期间供述同种罪行适用自首则存有困难，因为司法惯例是判决宣告前对同种数罪不适用数罪并罚，而是作为一罪处理。如果对行为人其中一次的犯罪行为适用自首，则这一次自首有无溯及所有犯罪行为的效力，在判决书中该如何表达，又该如何适用刑罚等问题都有待明确。笔者猜测可能是为了方便操作，《解释》便将这种行为一概作坦白处理。但这种因噎废食的作法既不利于促使罪犯认罪服法，也不利于刑法理论的创新。建议最高人民法院重新审视这一规定，作出恰当的合理的解释。
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