南宁市建设工程施工现场管理若干规定
广西壮族自治区南宁市人民政府
政府令第14号
《南宁市建设工程施工现场管理若干规定》已经2007年12月5日市人民政府常务会议审议通过，现予公布，自2008年5月1日起施行。
市 长：陈向群
二〇〇八年三月二十八日
南宁市建设工程施工现场管理若干规定
第一章 总 则
第一条 为加强本市建设工程施工现场管理，营造优美的城市市容环境，提高工程质量、安全生产和文明施工管理水平，根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等有关法律、法规，结合本市实际，制定本规定。
第二条 本市行政区域内建设工程施工现场的管理，适用本规定。
本规定所称建设工程施工现场，包括房屋建筑、构筑物及其附属设施工程、市政基础设施及其配套工程、装修工程，建（构）筑物拆除、设备安装、管线敷设、园林绿化等施工活动和临时建设占用的场地。
第三条 市、县（区）建设行政主管部门按照职责对本辖区范围内的建设工程施工现场管理实施统一的监督协调。建设行政主管部门具体负责房屋建筑、构筑物及其附属设施工程、装修工程、市政基础设施及其配套工程、建（构）筑物拆除、设备安装等建设工程施工现场的监督管理，建设工程质量、安全监督管理机构负责前述工作的具体实施。
城市管理行政主管部门对在已交付使用的城市道路上进行挖掘、临时施工占用等工程施工现场实施监督管理。
园林绿化行政主管部门对园林绿化工程施工现场实施监督管理。
水利、安全监督、劳动保障、卫生、质量技术监督、环保、公安等部门根据各自职责，做好与建设工程施工现场相关的管理工作。
第四条 临时建设工程施工现场由建设行政主管部门实施监督管理。
规划行政主管部门应当在发放临时建设工程规划许可文件之日起三日内，将临时建设的建设单位、临时用地的地点和范围等相关事项书面告知市或县建设行政主管部门。
第五条 建设行政主管部门适时组织城市管理、园林、安全监督、劳动保障、卫生、质量与技术监督、环保等部门对建设工程施工现场进行联合执法检查和专项执法检查。
第六条 市建设行政主管部门应当建立以信用档案为基础的建筑业诚信评价信息系统。
市建设行政主管部门应当定期组织相关部门对建设、施工、监理等单位及有关从业人员实施建设工程施工现场管理的工作进行评价，并将评价结果纳入信用档案。
建设、施工、监理等单位违反法律、法规和规章及本规定有关建设工程施工现场的规定，被有关部门认定有违法行为或被处以行政处罚的，有关部门应当及时通报市建设行政主管部门，市建设行政主管部门应当将不良行为记入信用档案，定期向社会公布。
第二章 一般规定
第七条 建设工程施工现场不得超出经批准的建设工程用地、临时占用道路、临时用地范围。
第八条 建设工程施工现场的安全、环境和卫生等管理工作由施工单位负责。
建设、监理单位依各自职责对建设工程施工现场进行管理。
第九条 建设工程实行施工总承包的，由总承包单位负责建设工程施工现场的统一协调管理，监督检查分包单位的施工现场活动。
分包单位应当在总承包单位的统一管理下，在其分包范围内建立建设工程施工现场管理责任制。
建设工程实行专业分包的，建设单位应当统一协调管理，各施工单位按照承包范围分别负责相应建设工程施工现场的管理。
第十条 建设单位在编制工程概算时，应当确定建设工程安全防护、文明施工措施费用。该费用应当用于建设工程安全防护用具和设施购置，安全生产条件改善，安全文明施工、环境保护措施及其他与建设工程施工现场相关的开支。
建设工程需招标投标的，应当将前款规定之费用单列为不可竞争费用。
第十一条 建设行政主管部门通过招标等方式确定资金监控银行，对建设工程安全防护、文明施工措施费用实行监控。
建设单位应当与建设行政主管部门、资金监控银行签订三方监控协议，并按照协议约定将建设工程安全防护、文明施工措施费用存入资金监控银行设立的专项账户，确保专款专用。
第十二条 建设单位申请领取施工许可证或开工报告前，应当依法办理安全施工措施备案、建设工程质量监督手续和安全监督手续。
第十三条 办理建设工程安全监督手续应当提供以下资料：
（一）安全施工措施方案；
（二）建设工程安全防护、文明施工措施费用存入专项账户的有效凭证；
（三）建设单位依法确定的施工单位依有关规定为职工办理工伤保险、建筑意外伤害保险的有效凭证；
（四）根据法律、法规、规章及有关规定确定的施工现场负责人的名单；
（五）其他依法应当提供的资料。
第十四条 建设工程施工现场管理逐步推广和应用现代信息技术，实施远程视频监控。市建设行政主管部门负责本市建设工程施工现场远程视频监控系统的建设工作。施工单位安装使用该系统所需的费用，从建设工程安全防护、文明施工措施费用中开支。
政府重点建设工程、十层以上高层建筑或单体工程建筑面积在1万平方米以上的工程项目，应当安装使用建设工程施工现场远程视频监控系统。
第十五条 建设单位应当依据有关法律、法规、规章及有关规定，在相关合同中明确勘察、设计、施工、监理等单位对安全生产、文明施工、工程质量和施工现场管理的责任及责任人。
施工过程中不得更换施工现场负责人。确需更换的，应当自更换之日起三日内报原办理工程安全监督手续的部门备案。
第十六条 监理单位应当将建设工程施工现场管理纳入监理范围。发现不符合国家、自治区及本市有关建设工程施工现场管理要求的，应当要求施工单位及时整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，监理单位应当及时向有关行政主管部门报告。
第十七条 建设工程项目总监理工程师是对施工质量、安全生产及文明施工实施监理的第一责任人，其职责包括：
（一）及时组织深基坑、桩基础、地基基础、高大模板、主体结构、重要结构部位等分项、分部工程的验收并履行相关质量安全监理职责；
（二）对工程中使用不合格建筑材料、构配件和设备以及违反工程建设强制性标准的行为，应当及时发出整改通知书，并负责督促整改；
（三）对施工单位、检测机构等在工程建设参建过程中的违法行为及时上报有关行政主管部门和建设工程质量、安全监督机构；
（四）按要求签署相关质量、安全等验收文件；
（五）其他依法应当履行的职责。
第十八条 项目经理是代表施工单位全面负责工程项目施工质量、安全生产及文明施工的第一责任人，其职责包括：
（一）依据备案的施工图设计文件和工程建设强制性标准组织施工；
（二）在深基坑、桩基础、地基基础、高大模板、主体结构、重要结构部位等分项、分部工程验收及竣工验收时到场并履行相关质量安全监督管理职责；
（三）按要求签署相关质量、安全等验收文件；
（四）其他依法应当履行的职责。
第十九条 施工单位应当及时收集整理技术档案和施工管理资料，资料收集应当与施工进度同步。施工、监理等单位各级技术管理人员应当对前述资料按照有关要求填写、校核、审定、整理，并签字确认。
第二十条 施工单位应当按有关规定配备专职安全生产管理人员。主要负责监督检查建设工程施工现场安全防护措施的落实以及作业人员遵守安全生产制度的情况。发现安全事故隐患的，应当及时向项目经理报告；对违章指挥、违章操作的，应当立即制止，及时消除安全隐患。
每个施工班组应当配备安全巡查员，负责班组内安全生产的巡视，及时制止作业人员违章作业的行为。
第二十一条 生产设备操作人员应当按国家和自治区有关规定取得职业资格证书方可上岗作业。
第三章 施工现场管理规范
第二十二条 建设工程施工现场安全生产保障措施必须符合国家有关规范及有关行业管理的要求：
（一）脚手架架体必须采取严密的封闭措施，架体拉结应当符合规定要求，落地式外脚手架基础应当进行硬化，并设置符合要求的垫木和底座；
（二）现场使用的钢管、扣件应当按规定检测合格；
（三）卸料平台、临边、洞口的防护设施应当做到定型化、工具化、标准化；
（四）对危险性较大的分部、分项工程，施工单位应当编制专项安全施工方案，达到一定条件的，还应当组织专家对方案进行论证，施工中应当严格按照监理单位审查批准的方案施工；
（五）施工机具应当具备完好的安全防护装置；
（六）塔式起重机、物料提升机和施工电梯安全保险装置应配置齐全并能保证正常使用；
（七）临时用电必须符合三级配电系统、TN—S接零保护系统及二级漏电保护系统，每台用电设备应当有专用的开关箱，实行“一机一闸一漏一箱”；
（八）安全防护用具、机械设备、施工机具及配件在进入建设工程施工现场前，应当经查验合格才能投入使用；
（九）施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施经验收合格才能使用；
（十）施工单位应当委托具有相应资质的单位承担施工现场施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的安装、拆卸工作；
（十一）采取有效措施保护建设工程施工现场周边绿化，供电、照明等公共设施，地下管线及地下设施的安全；
（十二）建筑物外脚手架应当使用符合国家和有关部门规定的密目式安全网，安全网必须定期冲洗，保持清洁。安全网使用前必须进行检验，不符合要求的不得使用；
（十三）施工现场作业人员应当按要求正确佩戴安全帽和使用安全带；
（十四）电梯井移交电梯安装单位进场施工前，建设单位应当组织监理、施工及安装单位对电梯井口防护设施及作业面进行验收，并办理相关移交手续。
第二十三条 城市市区内的施工单位应当对建设工程施工现场实行封闭围挡。
房屋建筑及其附属设施工程、装修工程、建（构)筑物工程、临时建设及拆除、设备安装工程的施工现场应当设置围挡。
市政基础设施及其配套工程、管线敷设和园林绿化工程的施工现场，可以连续设置围挡，也可以按工程进度分段设置围挡。开挖区域和因特殊情况不能进行围挡的，应当设置警示标志及夜间警示灯，在工程险要处还应当采取有效防护措施。
第二十四条 围挡应当坚固安全，内外保持整洁，市区主要街道的建设工程施工现场围挡应当按照城市容貌标准要求美化，定期更新。
房屋建筑及其附属设施工程、装饰装修工程、建（构）筑物工程、临时建设及拆除、设备安装工程施工现场的围挡材料应当采用整洁、美观、牢固、形式统一的装配式活动板材，不得使用石棉瓦、塑料布、土工布、纺织布、竹串片板、安全网等易变形材料，不得采用警示带代替围挡。
围挡设置的标准由市建设行政主管部门会同城市管理、园林等相关部门制定并向社会公布。
第二十五条 房屋建筑工程施工现场出入口应当设置大门。在场地许可的情况下，市政基础设施工程应当设置出入口大门。
大门设置的标准由市建设行政主管部门制定并向社会公布。
第二十六条 建设工程施工现场应当在明显位置设置工程概况牌、现场主要管理人员名单及监督电话牌、消防保卫牌、安全生产牌、文明施工牌、劳务工工资监控制度牌等公示牌和施工现场平面图。单体工程建筑面积1万平方米以上的，应当设置建筑立面效果图。
在城市道路上进行挖掘和临时施工占用的，应当在施工现场设立公示牌，公示项目名称、建设单位、监理单位、施工单位、联系电话、开工和承诺修复完工日期以及临时占用（挖掘）许可文件。
第二十七条 建设工程施工现场应当遵守以下卫生和防止环境污染的规定：
（一）保持良好的排水系统，控制污水排放。
1．施工现场周边应当埋设合理管径的排水管，采用砖砌排水明沟的，沟顶应当设置盖板；
2．地下室、生活区、办公区、作业区等场地不得积水；
3．工地出入口应当设置混凝土冲洗平台、沉淀池和冲洗设备；
4．施工废水和泥浆需排入城市排水管网及其附属设施的，必须按照规定办理审批手续，并经沉淀处理后方可排出工地，不得污染街道。
（二）采取有效防尘措施，控制扬尘作业。
1．散体材料堆放应当封闭或覆盖，土方施工应当洒水湿润，搅拌场应当采取有效防尘措施；
2．建筑垃圾清理应当采取有效防尘措施，严禁从高处向下抛撒；
3．场内裸露地面应当采取绿化措施或采用防尘网覆盖；
4．场内运输道路应当定期冲洗，驶出工地的机动车辆必须在冲洗平台清扫冲洗干净，运输散体材料、流体材料或清运垃圾的，应当密封后，方可上路。
（三）施工现场场内应当设置主要运输通道。
（四）施工现场场内应当按以下要求硬化：
1．主要运输通道应用C20以上混凝土进行硬化处理；
2．材料堆放场、仓库、加工场等必须用C15以上混凝土进行硬化处理(厚度≥100 mm)；
3．办公区及生活区场地在合理绿化的基础上进行全面混凝土硬化处理。
（五）办公区、生活区应当与作业区分开设置，施工现场场内的临时建筑物及设施必须使用符合规定的装配式活动板房或砖砌房，办公室必须使用活动板房，且必须按照相关技术要求建造，并满足安全、卫生、保温、通风等要求，禁止搭建木结构房屋、帐篷及利用围挡墙搭建临时建筑物或设施。
（六）出入口、大门、围挡及外脚手架立面保持清洁卫生，禁止乱贴乱挂广告，办公、生活区垃圾应当及时清理，保证场地干净整洁，符合城市容貌标准的要求。
（七）施工现场场内应当设置建筑废料、建筑垃圾集中堆放点，建筑材料、构件、料具应当分类堆放在施工总平面图划定的区域，并悬挂定型化的标识牌。
（八）设置集体食堂的，应当按规定取得卫生许可，并遵守食品安全法律、法规及规章规定。
（九）施工现场场内不得焚烧油毡、油漆等产生有毒、有害烟尘和恶臭气体的物质。
（十）工程施工应当使用低噪声设备，对产生噪声、振动的施工设备和机械，应当采取消声、减振、降噪措施，符合职业病防治要求，保证施工噪声和振动符合城市环境噪声排放标准。
第二十八条 建（构）筑物拆除作业应当由具备拆除作业资质和安全生产许可证的施工单位承担，采取符合要求的作业方式，拆除、清运时要求采取喷淋等防尘措施。
第四章 法律责任
第二十九条 建设、城市管理、园林绿化等行政主管部门根据法律、法规、规章及本规定，对违反建设工程施工现场管理规定的行为予以处理。
第三十条 有下列行为之一的，由实施建设工程施工现场管理的行政主管部门对违法单位予以警告，责令限期改正，并可以处以下罚款：
（一）违反本规定第十五条第二款，施工过程中更换施工现场负责人，未按规定备案的，可以处1000元罚款；
（二）违反本规定第二十三条第三款、第二十四第一款和第二款规定，围挡设置不符合标准或市政基础设施等工程的施工现场未按要求设置围挡或警示标志的，可以处1000元至10000元罚款；
（三）违反本规定第二十五条，未按规定设置大门的，可以处500元至5000元罚款；
（四）违反本规定第二十六条，未规定设置牌、图或悬挂相关许可证件的，可以处200元至2000元罚款；
（五）不符合本规定第二十七条第（一）项第1至3目、第（二）、（三）、（四）、（六）、（七）项有关建设工程施工现场卫生和环境保护管理规范的，可以处以500元至5000元。
第三十一条 施工、监理等各级技术管理人员违反本规定第十九条规定，未及时收集整理技术档案和施工管理资料或未按要求填写、校核、审定、整理质量安全控制资料，并签字确认的，建设行政主管部门应当责令其改正，并可以对责任人员处以500元罚款。
第三十二条 违反本规定第二十二条下列规定，安全生产保证措施不符合有关标准和要求的，由实施建设工程施工现场管理的行政主管部门对违法单位予以警告，责令限期改正，并可以处以下罚款：
（一）违反第（一）至（六）项规定，可以处1000至10000元罚款；
（二）违反第（十二）、（十三）项规定，可以处500元至5000元罚款。
（三）违反第（十四）项规定，可以处以1000元罚款。
第三十三条 单位或个人违反以下规定的，根据有关法律、法规、规章予以处理：
（一）违反第十条第一款、第十六、十七、十八、二十条、第二十三条第一款、第二十八条、第二十二条第（七）至（十一）项规定的，由建设行政主管部门根据《建设工程安全生产管理条例》等规定予以处理；
（二）违反第二十七条第（一）项第4目规定的，由城市排水管理部门根据《城市排水许可管理办法》予以处理；
（三）违反第二十七条第（八）、（九）、（十）项规定的，由环境保护行政主管部门、卫生行政主管部门根据《中华人民共和国环境噪声污染防治法》、《中华人民共和国食品卫生法》等规定予以处理。
第五章 附 则
第三十四条 县级人民政府可以依据法律、法规及本规定制定适用本辖区建设工程施工现场的场内环境卫生规范和围挡、大门的设置标准。
市区内临时建设工程施工现场的环境和卫生管理、围挡等设施设置标准和规范由市建设行政主管部门制定并予公布。
第三十五条 作为房屋建筑等土木工程、装饰装修工程组成部分的城市道路挖掘工程和园林绿化工程的施工现场，由建设行政主管部门一并负责监督管理。
第三十六条 本规定自2008年5月1日起施行。
论缔约过失责任
摘 要
缔约过失责任是指在合同订立过程中，因违背依据诚实信用原则所产生的义务的当事人应承担的致他人信赖利益损失的损害赔偿责任。关于缔约过失责任的法律性质大致有四种学说：侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用原则说。缔约过失责任的构成要件有：缔约当事人违反先合同义务；缔约相对人受有损失；违反先合同义务的一方有过错；过错与损失之间有因果关系。我国《合同法》规定了缔约过失责任的主要类型。缔约过失责任既不同于违约责任，也不同于侵权责任，它们之间有明显的区别。根据先合同义务将缔约过失责任的类型分为几种情形，同时明确了损害赔偿的范围
关键词
缔约过失责任 诚实信用 信赖利益 适用类型 损害赔偿
前言：缔约过失责任的提出
缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人故意或者过失地违反先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。缔约过失责任制度是民事责任制度中一个重要的组成部分，1861年德国法学家耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文提出缔约过失责任理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。笔者拟就缔约过失责任的相关问题，谈一谈自己的观点。
一、缔约过失责任概念
缔约过失责任理论最早是由德国著名法学家耶林提出，但关于缔约过失责任的概念，目前法学理论界尚存在较大争议，并没有一个统一的定义。我国台湾民法学者梅仲协先生将缔约过失责任概括为：“当事人所欲订立之契约，其必要之点不合意者，则应负缔约过失之责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者，得请求相对人赔偿其消极利益”；而且“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人损害时，应负损害赔偿之责任，纵契约未成立亦然。”①而另一学者王泽鉴先生则认为，缔约过失责任为“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责。”②刘得宽先生认为，缔约上的过失责任，指“在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在这交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。”王利明先生指出，尽管这些观点各有其合理性，但由于第二种观点“未能区别违约责任和缔约责任，故不尽完善。”第三种观点虽然指出了缔约过失乃是违背了“以信赖关系为基础之法定债务关系。”但又认为“‘须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务’，故未能表明缔约过失的独立存在价值。”因此，王利明教授把缔约过失责任的概念定义为：“是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。”①此外，也有人认为：“缔约过失不仅指契约未成立的情况下一方当事人的过失责任，而且包括在合同成立后，出现可撤销合同、无效合同的情况下，其撤销或被宣布无效的原因是因为在合同缔约的过程中一方当事人的过失造成的，这也是缔约过失责任。”王利明先生也表示了类似的观点。他认为，“在合同订立的过程中，因一方故意欺诈，或意思表示不真实，致使合同无效或被撤销，对有过失一方致他方的损害应适用缔约过失责任。”我国另一民法学者余延满先生则根据先合同义务理论认为，“缔约上的过失责任，是指缔约人故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时应依法承担的民事责任。”该概念中提出了先合同义务这一词语。余延满先生接着对先合同义务做出了解释，他认为，“所谓先合同义务，是指缔约人双方为签订合同而相互磋商，依诚实信用原则逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立后所产生的给付义务，它包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、互相忠诚等义务。”②崔建远先生也认为：“缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任。”③以上各种观点各有其合理性，都有一定的参照使用价值，但没有一个统一的概念。笔者认为，根据我国《合同法》第42条以及有关的民事立法，所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中，因违背依据诚实信用原则所产生的义务的当事人应承担的致他人信赖利益损失的损害赔偿责任。缔约当事人违反诚实信用原则所产生义务的行为称为缔约过失行为，主观上的过错称为缔约上的过失，应承担的损害赔偿责任称为缔约过失责任。
二、 缔约过失责任的特点
关于缔约过失责任的特点，法学界说法不一。缔约过失责任的特点归纳为以下四个：
1、缔约过失责任是缔结合同过程中产生的民事责任。缔约过失责任始于要约生效，止于合同成立，是在缔结合同过程中产生的。判断应否适用缔约过失责任，关键看缔约方在此阶段有无违反先合同义务而致相对方信赖利益的损失，即合同效力是否在合同成立之前就存在缔约上的瑕疵。以此作为一个评判缔约过失责任的一个重要标准，具有重要的实践意义。如要约邀请，不属于缔约阶段，应不发生缔约过失责任。王利明先生也认为，“此种责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立之后”，“只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认无效或被撤销时，缔约人才承担缔约责任。”
2、缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。缔约过失责任是违反义务的法律后果。这种义务不是合同义务，而是先合同义务。所谓先合同义务，又称先契约义务，是当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的必要的注意义务。这一特点也得到绝大多数学者的认同。根据诚实信用原则，缔约当事人在缔约的过程中负有一定的附随义务（亦即有些学者所称先契约义务），如互相协作、互相照顾、互相保护、互相告知、互相忠诚、不得隐瞒瑕疵、不得欺诈等义务。应该说，依诚实信用原则所产生的先合同义务，是缔约过失责任的本质所在。只有当缔约人一方违背了其应负有的这些义务并破坏了缔约关系时，才能由其承担缔约过失责任。
3，缔约过失责任保护的是一种信赖利益的损失。 根据“无损失，无责任”原则，缔约过失责任也必须有损失，此种损失应为信赖利益的损失。这一特点也为大多数民法学者所认可。“在大陆法中，信赖利益又称消极利益或消极的契约利益。”一般“是指无过错合同一方当事人因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。”所以该责任的确定应以受到信赖利益的损失为前提条件，只有因合同一方当事人的缔约过失行为而给对方造成信赖利益损失的，缔约过失责任才有可能成立。
4、缔约过失责任是一种弥补性的民事责任。对于这一点，王利明先生在论述缔约过失责任与侵权责任的区别时似乎也予以了认同。但笔者之所以把缔约过失责任看成是一种补充性的民事责任，并不是因为这种责任“并没有在现行法中得以明确地确认，尤其是因为附随义务毕竟不是法律明确规定的义务，而只是法官根据诚实信用原则所解释出来的义务。”而是因为它是在不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采纳的一种责任。也有学者认为，由于“缔约过失责任产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。”笔者认为这两种观点都从不同的角度来进行了阐述，都是比较可取的。
三、缔约过失责任的性质
关于缔约过失责任的性质，即缔约过失制度的理论基础，是指依据何种法理确立和追究缔约过失人的法律责任，大陆法系学者对此历来有多种争议，概括起来，主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚实信用说四种主张：
第一种是侵权行为说。指除法定情形外，因缔约上过失导致他人损害是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的范畴，应按侵权行为法的规定追究行为人的民事责任；认为“有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权，不属于合同的请求权，就认为属于侵权行为的请求权。此观点在以前德国和法国颇为流行。甚至有的学者援引《法国民法典》第1382条关于“任何人不仅对其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害应负赔偿责任”的规定而认为缔约过失责任是一种侵权责任。但也有人认为缔约过失行为违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，并且符合侵权行为的一般构成要件，因此是一种侵权行为。
第二种是法律行为说。指缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为，当事人之间订立的契约或事先达成的默契是当事人承担缔约过失责任的基础。持此观点的学者认为，“缔约上过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。”有的学者甚至认为：“信赖利益的损失，乃是违反了担保义务而产生的，因此，请求权在性质上属于契约的请求权。”笔者认为该观点是不正确的。首先，合同既然没有成立，根本就无法适用违约的责任。同时，如果主合同无效，从合同并不能完全都独立的存在并生效，“皮之不存，毛将焉附”？所以笔者认为这种观点不足取。也有人认为当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成法律行为，因当事人在从事缔约行为的过程中已经形成了一种特殊的信赖关系，尽管此时合同未成立或生效，但仍在当事人之间产生了互相协作、照顾、保护、告知、诚实等附随义务，因此把缔约过失行为看作是“应视为违反约定的‘先契约义务’之违法行为。”笔者认为，这一观点也值得商榷：先契约义务从本质上来说应为法律直接规定的义务，并非合同当事人之间约定的义务。因此，笔者不赞同这一观点。
第三种是法律（直接）规定说。则指主张缔约过失责任的基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是源于法律的直接规定。有的学者认为，信赖利益赔偿请求权既不是法律行为请求权，也不是侵权行为请求权，而是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权。认为缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为（而非违约行为），缔约过失责任是违法责任中的一个独立的类型。由于缔约过失行为所违反的是一种法定的、对一般人普遍适用的义务，因此违反该义务时就应依法承担相应的法律责任。目前我国法学理论界大多赞成第三种学说观点。即认为缔约过失责任的性质或请求权基础应当是法律的直接规定。
笔者认为，上述说法均具有明显的缺陷：缔约过失责任有时并不侵犯相对人的具体权益，且侵权行为法有关免责、举证和时效的规定，使缔约过失责任的惩戒力度和保护有效性大为降低；法律行为说以尚未成立的合同或事先达成的订约默契作为责任基础，实际上是将缔约过失责任纳入一般违约责任的窠臼，混淆了缔约过失责任与一般违约责任之间的界限；法律规定说在法无明文规定的情况下，将遭遇到严重的适用困难。有鉴于此，笔者认为以上三种说法因存在理论或实践上的困难，均不足取。
第四种是诚实信用说。笔者赞同诚实信用说，因为缔约过失责任的理论依据，是建立在诚实信用原则基础上的先契约义务。合同关系是一种基于信赖而发生的要约承诺关系。在订立合同过程中，因一方当事人的过失而使合同不成立、无效或被撤消并致对方当事人受害，此时由于在当事人间不存在合法有效的合同关系，受害人难以以违约为由追究致害人的法律责任。但在当事人为缔约而进行磋商的过程中，双方当事人已由一般业务关系变成了具有特定信赖成分的特殊联系关系。这种关系虽不以给付义务为内容，但依据诚实信用原则，当事人应负有相互协力、通知、说明、照顾、保护等附随义务。①当事人若客观上违反上述先契约义务，且主观上存在过错，即应承担法律上的缔约过失责任。
四、缔约过失责任与违约责任、侵权责任之间的关系
（一）、缔约过失责任与违约责任
由于缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况，因其与合同有关，所以它与合同责任之间的关系比较密切。但这两种责任之间的区别也是比较明显的，主要表现如下：
1、责任形成条件不同。从责任形成条件上来看，“违约责任是违反有效合同而产生的责任，它以合同关系的存在为前提条件。”而“缔约过失责任则适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。”所以区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。
2、责任性质不同。从所违反债务的性质和类型上来看，违约责任是违反合同债务，是一种约定义务，其核心为给付义务；而缔约过失责任则是违反了先合同义务，是一种法定义务，其核心是随义务。由于这两种债务在性质上存在着较明显的差异，因此也成为违约责任与缔约过失责任之间的一个显著区别。
3、责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约定定金条款，等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。
4、归责原则不同。违约责任主要适用无过错责任原则，例外或补充适用过错推定原则；而缔约过失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。
5、赔偿范围不同。违约损害赔偿主要指履行利益的赔偿，要受到可预见规则的限制；而缔约过失责任的赔偿主要指信赖利益的赔偿，在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。
以上是缔约过失责任与违约责任的主要区别。此外，还有学者认为这两种责任形成的时间点不同：“违约责任的形成是在合同成立后，义务人不履行合同义务而形成的；而缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务而产生。”而且这两种责任的免责情形也不同：在合同责任中，当事人可因不可抗力等法定情由而被免除违约责任，但缔约过失责任就不存在免责的问题，因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。这些观点都有一定的道理。
（二）、缔约过失责任与侵权责任
基于缔约过失责任而产生的请求权与侵权行为的请求权有许多共同之处，比如违反的都是法定的义务，一般都以行为人的过失为必要条件，等等。但这两种责任也存在着显著的区别，主要表现为：
1、这两种责任形成的基础和条件不同。缔约过失责任以当事人之间通过接触而形成了一种特殊的信赖关系为前提，但侵权责任发生在一般的社会交往中，并不需要当事人之间存在任何关系，而且一般与合同无关。只有当侵权行为发生时，当事人之间才产生损害赔偿等法律关系。“所以侵权行为责任不存在缔约过失责任所要求的前提和基础，这是两种责任的重要区别。”
2、缔约过失行为与侵权行为所违反的义务性质不同。王利明先生认为：“缔约过失行为在本质上都是违反了依诚实信用原则而产生的附随义务，而侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。”①余延满先生也表示了类似的观点，他认为“缔约过失责任本质是违反了依诚实信用原则而产生的先合同义务，”而“侵权责任是违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务。”
3、这两种责任的损害赔偿范围不同。“缔约过失的赔偿范围是信赖利益的损失，此种利益的损失不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立，导致的信赖利益的损失。”而侵权责任的损害赔偿范围“包括现有财产的灭失和可得利益的丧失，而且依法享有所谓非财产损害赔偿问题。”
4、这两种责任的归责原则也存在一些区别。缔约过失责任中所适用的是过错责任原则。但在侵权责任中，一般适用过错责任原则，在一些特殊侵权行为中，也适用无过错责任原则与公平责任原则。
5、这两种责任具体承担责任的类型或形式不同。缔约过失责任主要是一种财产责任，一般表现为对缔约方财产和人身损失的物质赔偿。根据法律规定，缔约过失责任形式只能是赔偿损失，没有其他责任类型或形式；而侵权责任是财产责任与非财产责任的综合，除表现为财产损失外，有时还可以表现为对人格权或精神损害的安抚和平复，如赔礼道歉、消除影响、排除妨碍等形式，因此侵权责任的形式要多于缔约责任。
缔约过失责任无论从其产生前提、责任性质、责任地位，还是从其具体适用等方面而言，都与违约责任及侵权责任有着极大的区别，是传统意义上两大责任体系难以替代的责任制度，正是这些自身特点决定了其独立存在及其适用的必要性。缔约过失责任将在我国债法体系中发挥着不可替代的作用。
五、缔约过失责任的构成要件
1、缔约当事人违反先合同义务
缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反作为前提。先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的协力、通知、保护、保密等义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。如果民事主体之间没有形成缔约关系，则当然不发生缔约过失问题。
2、缔约相对人受有损失
民事责任一般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不例外，只有缔约一方违反先合同义务造成相对人损害时，才能产生缔约过失责任。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，信赖利益的损失范围的确定，学界观点不一。王泽鉴先生认为，一般言之，被害人得请求的，系若无加害行为时，其所处的状态故应该以信赖利益为原则。德国和日本的学说判例中，认为在缔约过失责任的情况下，赔偿的数额以不得超过履行利益为限。即不应该超过当事人在订立合同时所应当预见到的，因合同不成立，无效或被撤销有可能造成的损失，也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益。通常认为，在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过错的当事人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。这种信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。如果仅有一方的过失行为，而无对方受有损失的事实，则无所谓赔偿。
3、违反先合同义务的一方有过错
过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。
4、过错与损失之间有因果关系
这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，若对方遭受的损失非因一方的过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。在司法实践中应切实把握缔约过失行为与损害事实之间是否存在因果关系，只有如此，才能不致于使引起损害的缔约过失行为人的民事责任漏于追究。
六、缔约过失责任的主要类型
