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违反“爬虫协议”能否适用反不正当竞争法一般条款/张平

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 10:54:50  浏览:8586   来源:法律资料网
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   ◇ 北京大学法学院教授、博士生导师 张 平

2012年8月,360公司与百度公司关于搜索引擎爬虫行为争议引发的“三百大战”,将互联网行业多年遵循的处于后台的行业惯例,即“爬虫协议”的法律效力问题推到了前台。

爬虫协议的概念,源自英文的“robots,txt”,即网络机器人协议。robots协议官方网站(http://www.robotstxt.org)对网络机器人(robots)所下的定义为:网络机器人(也叫网络游客、爬虫程序、蜘蛛程序),是一种自动爬行网络的程序。而爬虫协议即robots协议是指网站所有者利用robots文本文件指导他们的网站如何应对网络机器人,允许还是拒绝网络机器人抓取信息的协议。

多年来,业界一直遵循这种技术协议。现在的问题是,如果违反这一协议,是否构成违约或者侵权,是否有不正当竞争行为,而在无法寻找到直接的法律规范的情况下,能否依反不正当竞争法寻找解决问题的途径。

反不正当竞争法由于颁布时间过早,对于之后的技术发展很难有预见性,其规定的具体不正当竞争行为没有适用于互联网领域的不正当竞争现象。因此,大家都将目光投向了反不正当竞争法的一般条款,试图通过适用一般条款,对互联网的竞争行为进行规制。

反不正当竞争法的一般条款规定在第二条第一款:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。”以及第二款:“本法所称不正当竞争行为,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”构成适用反不正当竞争法一般条款的构成要件是:第一,法律对该种竞争行为未作出特别规定;第二,其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害;第三,该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可归责性;第四,扰乱了正常的经济秩序。

由上述分析可知,一般条款适用的核心点为诚实信用和遵守商业道德,二者是判断竞争行为是否正当的基础。当面临某一竞争行为是否构成反不正当竞争法意义上的不正当竞争行为时,应考量其是否违背了诚实信用原则或违背了基本的商业道德。

最高人民法院在“海带配额”案中对于反不正当竞争法意义上的诚实信用原则以及商业道德进行了具体的解释:“在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上,诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判……反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德,是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准,具有公认性和一般性。即使在同一商业领域,由于是市场交易活动中的道德准则,公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准。具体到个案中的公认的商业道德,应当结合案件具体情形来分析判定。”

互联网行业中公认的商业道德更多地体现为互联网行业的基本行为准则,相关行为准则表现为从事互联网行业的企业所普遍接受的行为规则。但这些行为准则并非法律法规明确规定,而是在具体的商业实践过程中被企业在实际经营活动中所遵循。对于这些行为准则的违反意味着对商业道德的违反,相关行为可能构成反不正当竞争法一般条款所规定的不正当竞争行为,应受反不正当竞争法的规制。

而从行业内的基本实践以及法院的相关判决中我们可以看出,遵守爬虫协议已经成为互联网行业的基本行为准则。

1994年6月30日,在经过搜索引擎技术人员以及被搜索引擎抓取的网站站长共同讨论后,robots.txt协议正式发布。协议在世界互联网技术邮件组发布后,几乎所有的搜索引擎均在商业实践中予以采用并遵循,包括最早的altavista,infoseek,后来的google,bing,以及中国的百度,搜搜,搜狗等公司。在中国国内互联网行业,大型网站也基本都将爬虫协议当作一项行业基本准则。

从法院判决的角度考察,国内存在一些具有指导借鉴意义的判例,法院在判决中对爬虫协议作为行业基本行为准则的效力进行了相应的确认。

在一起有关百度搜索侵犯隐私权的案例中,原告向万网公司发送了附有其个人信息的电子邮件,但是通过百度搜索,可以搜索到万网公司电子邮箱中关于原告的个人信息,因此,原告起诉两家公司,要求其就对其隐私权的侵害赔礼道歉并赔偿损失。北京市第一中级人民法院认为,万网公司已按行业惯例在根目录下安装了禁止链接的robots协议,即采取了安全防范措施。百度搜索引擎在进行抓取和收集互联网信息时,除非有证据证明其恶意获取相关信息,否则其行为并无不当。因此,对于搜索引擎来说,只要其在进行信息收集及抓取的过程中遵守了爬虫协议,就不会构成侵权。

北京一中院在另一起浙江泛亚电子商务有限公司诉百度著作权侵权的案件中,再一次确认了爬虫协议的相关效力。原告泛亚公司称在百度搜索其享有著作权的三首歌曲时,百度会提供可以进行免费下载该歌曲网站的链接,侵犯了其著作权。法院在判决中认为,权利人在针对搜索引擎的维权行为中,可以选择明示禁止收录的措施,比如网站可以创建robots.txt文件,以告知搜索引擎哪些内容可以收录,搜索引擎可以合法地收录未被禁止链接的网站。从这份判决可以看出,搜索引擎在提供搜索服务时,应当遵守爬虫协议。因此,遵守爬虫协议已经成为互联网行业内部的行业基本规范与准则。违反爬虫协议的行为可能构成不正当竞争。

在技术快速进步的时代,规制技术前沿领域是十分困难的,多变的互联网一夜之间就会产生出许多新的商业模式。技术开发者以技术先进性为追求目标,商人以最大盈利为目标,他们在推出新的商业模式和新技术时不会太多考虑法律的存在。于是在互联网领域,技术的快速发展与法律的严重滞后这一矛盾就更加突出。面对这一矛盾,法律的原则性条款在解决新问题方面有着得天独厚的优势,学者与司法实践人员都越来越注重原则条款在反不正当竞争领域内的作用,试图通过适用一般条款对互联网的竞争行为进行规制。

我们也应注意到,在法律缺位时,互联网也依靠她自身强大的调节作用、依靠技术标准和行业自律规则保持着良好运转:

第一,依靠技术规范管理——技术标准发挥重要作用。现代互联网是依据技术协议构建秩序的,经由各种组织和工程师们的多种汇集产生的基础协议TCP/IP协议最具有代表性,它是被用作连接计算机和网络的上百个协议的基础,其构建了信息传输的一整套技术标准。在这些技术标准中,尽管充满着创新的结晶——专利技术,但他们都被无偿地奉献给了互联网的基础设施。这些协议规范着信息高速公路上的通行者,没有警察但是有红绿灯,这是严格的技术规范世界。新的技术标准也可能会影响预料之中和预料之外的网络法律关系。云技术介入互联网,物联网的开始都是技术标准先行,工程师们继续发展新的协议去扩展互联网的容量和效率。随着新的标准的采纳,技术将继续推动法律产生变化。从这个意义上看,掌控了互联网新的技术标准,也就掌控了未来法律的方向。

第二,非正式规则与惯例——行业惯例与自律规则发挥作用。千百年来习惯法确立的是:惯例和习俗能确定什么是合理的。在缺乏强制性规则和技术标准的互联网领域,惯例和习俗形成的规律是:最初时大家各自采用不同的做法,随后某个人或某些人提出一种倡议的规范,慢慢地开始有人遵循使用。随着使用的人越来越多,逐渐演变成行业通用的惯例,大家都遵照使用。但规范本身并未被法律或行业组织确定为具有强制性,例如超文本传输协议(Http协议)、记录网民访问记录的Cookie以及前文涉及的爬虫协议等。

这些规范对于调节互联网参与各方的行为发挥着重大的作用。互联网没有国界,如果某一国家的互联网从业者不遵守国际通用的规范,将受国际互联网行业的排挤,使整个国家的互联网行业无法融入世界。因此,如果是国际通用的技术标准或行业惯例,法院应当将其确立为具有法律效力的商业习惯法,在发生违约或者侵权案件时,自愿性的规范应当被倡导,而基于商业道德和行业惯例的自律规则更应当得到法律的支持,反不正当竞争法的一般条款当为合适选择。
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论民事检察监督制度的完善

五华检察院 赖兴平


党的十七大提出“深化司法体制改革,优化司法职权配置,规范司法行为,建设公正高效权威的社会主义司法制度,保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。”检察机关作为法律监督机关,民事行政检察监督是重要的职能之一。然而,检察机关的民事行政法律监督却依然停留在原有的《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的规定上,已明显滞后于民事行政检察监督的现实需要以及法院的审判方式改革,民行检察工作存在着许多立法缺陷。伴随着改革方式的不断深入和认真落实党的十七大提出的“全面落实依法治国基本方略,加快建设社会主义法治国家”的重大战略构想,完善现行的民行检察监督制度、保证监督的有效性已成为亟待解决的问题,在此,笔者就办案中接触到的一些问题谈点粗浅的看法。
一、 民事检察抗诉制度存在的问题
(一)、关于抗诉的范围和条件问题。根据我国民事诉讼法第185条的规定,最高人民检察院对各级人 民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有下列情形之一的,应当按照审判监督程序提出抗诉:(一)原判决、裁定认定事实的重要证据不足的;(二)原判决、裁定适用法律确有错误的,(三)人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;(四)审判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。民诉法第185条的立法规定,已大体上划定了检察机关抗诉的范围, 但也留下了一些不确定之处。主要表现为检察机关监督抗诉的范围是及于法院在民事诉讼过程中做出的所有生效判决和裁定,还是仅限于在某些程序中,对此检察机关与法院认识是相左的。一些检察机关认为,法院所做出的生效判决裁定只要具备“法定抗诉条件,检察机关就可以提出抗诉。而一些法院则认为检察机关可以提出抗诉的裁判仅限于法院在审判程序中做出的某些裁判,可抗诉的裁判必须满足事后监督的要求。法院与检察机关在抗诉监督范围上的分歧则直接导致了司法实践的冲突。事实上,自1995年开始,最高法院已数次用“批复”等方式就检察机关对生效裁定抗诉的范围做出了限制。将抗诉的裁定范围仅仅限于不起诉、不予受理及驳回起诉的裁定。而在民事诉讼中,法院违反管辖规定受理诉讼,违法采取财产保全和先予执行措施的现象也并不少见,在破产程序、执行程序中滥用司法权、违法作出裁定的行为也已司空见惯。法官的这些违法行为既严重破坏了我国的法制,也给当事人的合法权益造成了重大损害。检察监督无疑是对这些案件最为有效的方式。但最高院的司法解释将检察机关挡在门外,这明显是对检察机关抗诉权的一种不当限制,是事实上的越权。
(二)、检察机关抗诉与法院审判的审级之间的矛盾。《民事诉讼法》第186条规定,对人民检察院提出抗诉的案件,人民法院应当再审。但由于民事诉讼法未对抗诉的审级作出明确规定,对检察机关应向哪一级人民法院提出抗诉,由哪一级法院审判,在实践上产生不同的理解,由此在法检之间也形成较大的冲突。实践中,经常发生检察机关向同级人民法院提出抗诉被屡次退回,或同级人民法院受理后指令下级再审,检察机关因此拒绝出庭的现象。例如不少法院将检察机关提出抗诉的案件裁定指令原审法院再审。这种做法,不仅违背了审级对应原则,也造成诉讼程序上的混乱。按照规定,基层检察院没有向法院提出抗诉的权力,基层法院也没有审理抗诉案件的权力,如果上级法院指令它审理抗诉案件,就会出现下级法院驳回上级检察院抗诉的局面。而且下级法院通知上级检察院出庭也没有法律依据,通常做法是让下级检察院出庭,造成“出庭的不抗诉,抗诉的不出庭”的不合理现象。从目前导致法院错误裁判的原因看,由原审法院重新组成合议庭再审,未必能摆脱腐败因素的影响,难以保证再审的质量。且原审裁判有些是根据审判委员会的决定做出的,有些是经过审判委员会认可的,即使同级检察机关出庭监督再审,也难以通过再审纠正错误。而如果都由上级检察院来行使抗诉的权力,上级人民法院来审理抗诉案件,大量的抗诉任务将集中在上一级检察院,会削弱它们对下级院的业务指导功能。
(三)、检察机关在抗诉再审中的地位和作用与法院之间产生的矛盾。当法院决定对抗诉案件进行再审,依据民诉法第188条规定:“人民检察院提出抗诉的案件,人民法院再审时,应当通知人民检察院派员出席法庭。”但对于检察机关如何参与再审、以何种身份、处于何种地位、有何权利义务等,民事诉讼法则未有明确规定。只有最高人民检察院《关于民事审判监督程序抗诉工作暂行规定》对检察机关在再审中的任务做了一些规定,该规定明确检察机关对抗诉案件再审时出席法庭的主要任务有四:一是宣读抗诉书;二是参加法庭调查,三是说明抗诉的理由和根据;四是对法庭审判活动是否合法进行监督。但是对检察机关抗诉的具体程序,如案卷的调阅和证据的收集,抗诉书的送达和期限,抗诉案件的审理方式,当事人的权利义务,检察人员出席再审法庭时是否享有参加辩论的权利或义务,法律都无规定,致使实践中出现两种截然不同的做法。由于检察机关在再审中的地位和称谓,法检两家不能形成共识。法院认为,再审中的检察人员是因为抗诉才参加到诉讼程序中来的,既非原告,也非被告,更非任何一方当事人的代理人,而是代表检察机关出庭抗诉的人,因此,应当是抗诉人。而检察机关则坚持再审中的检察人员为检察员。在实践中检察人员出席再审法庭的席位也很不统一,有的设置在审判席右侧,也有的与申诉人同席。而且也正是由于检察机关的作用认识不清,无法界定,因而在司法实践中也存在着一些法院限制检察人员职责范围的现象,例如只让检察人员宣读抗诉词,但不允许其发表出庭意见。这就使得检察机关不得不完全听从整个再审过程,实际上检察机关派出的人员已经成为可有可无、名为抗诉人实为旁听者。这就无法发挥抗诉的作用。此外,我国民事诉讼法没有明确抗诉开始的时间,对于抗诉的次数也没有明确的规定,对抗诉案件无审理期限的规定,容易造成实际的矛盾。
二、完善民事检察监督制度的立法建议
对于上述的检察抗诉问题,主要是在享有审判权的法院和享有检察监督权的检察机关之间发生的法检冲突。至于矛盾加剧的原因从表面上看来是由于冲突的双方缺乏沟通,然而深层次的原因则是我国民诉法缺乏统一的法律规定。如果这一问题不解决,最高法院和最高检就难免还会做出诸如此类的矛盾决定。我国的检察监督属于平等模式,人民法院和人民检察院处于平等的地位,各自独立行使审判权和抗诉权,审判权和抗诉权在民事诉讼法中互相配合互相制约。所以,我们应该本着平等的原则来解决两者之间的冲突。而由最高法院单方来决定检法冲突的立法是不科学的,因为双方都是冲突的一方,双方行使各自的职权都不一定正确。因此我们需要引入一个解决的机制。就解决目前的矛盾来说,让冲突的双方进行协商取得共识,是一个好的办法。但从长远来看,两者还存在利益冲突,利益的调和有时光靠两者的协商并不能彻底解决问题。因此,就本人看来,对抗诉问题的解决还应该有赖于立法机关的解释或决定。全国人大是我国最高的权力机关,最高法院和最高检察院均由全国人大产生并对全国人大及全国人大常委会负责。同时,按照我国宪法的规定,全国人大及其常委会还拥有制定、修改法律、解释法律的权力,并且早在八十年代初,全国人大常委会就已经明确规定:凡属法院审判工作或检察工作中具体适用法律、法令的问题,分别由最高法院和最高检察院进行解释,两院解释如有原则分歧,报请全国人大常委会解释或决定。这一规定,实际上已将法检冲突的裁断者界定得非常分明。所以,解决问题的最好途径就是由人大对两者的矛盾做一个判断,并以法律的形式就上述问题做一个明确的规定。下面笔者仅对民事检察制度的完善提出初步的看法:
(一)、明确抗诉的提出级别和审理的级别,赋予基层检察机关民行抗诉权。是由上级检察院提出抗诉还是赋予下级检察院抗诉的权力是我们要解决的重点,实践证明,要赋予基层检察机关民行抗诉权。当事人在法院的判决、裁定作出后,对此有不同意见的可以向同级人民检察院申诉,同级人民检察院经过审查,认为符合《民事诉讼法》有关规定,可向作出判决、裁定的人民法院提出抗诉,人民法院应当进行再审,即同级抗同级审,体现职权上的对应性。也符合“同级相适应”原则,这样做既能避免当事人劳累和司法资源浪费,又有利于信息反馈,更能及时有效地发挥监督功效。同时立法还应明确检察机关在再审程序中的职权,如有权调阅法院审判(执行)案卷;要明确规定抗诉案件再审的期限;明确抗诉案件再审中检察机关的地位、职责及行使的权力;明确检察机关在办理抗诉案件中针对几类特殊情况的调查取证权等等。
(二)明确抗诉的范围,赋予检察机关对民事调解和对执行程序的抗诉权。法院调解同样也是法院行使司法权的方式,其实质是当事人双方对争议的实体权利义务作出处理。调解书具有和判决书同等的法律效力。民事诉讼法既然赋予检察机关对法院的民事审判活动进行法律监督,调解行为作为民事审判活动的一个重要组成部分即生效的民事调解书就理应成为民事抗诉的对象。而执行程序是审判活动的重要环节之一,是生效判决、裁定的延伸,错误执行案外人的财产、曲解判决书的执行内容、滥用强制措施等是对生效的判决、裁定的否定,同样侵犯了当事人、案外人的合法权益。法院司法解释认为确保发生法律效力的判决、裁定而排斥检察机关对执行程序中裁定的抗诉是不符合有错必纠、公平正义的法律精神,所以应接受检察机关的监督,对错误的执行有提起抗诉的权力。
(三)完善抗诉的程序,赋予检察机关参与民事诉讼、监督诉讼全过程的权力。明确抗诉的发动时间,抗诉的具体步骤,以及检察机关在抗诉再审中的角色地位,检察人员除了宣读抗诉词,还应该赋予其发表出庭意见,参加法庭调查的权利。除此之外,还应赋赋予检察机关参与民事诉讼、监督诉讼全过程的权力。我国宪法规定,检察机关是国家的法律监督机关。《民事诉讼法》和《行政诉讼法》规定,人民检察院有权对人民法院的民事、行政审判活动实行法律监督,也就是说,人民检察院有权对人民法院的民事、行政审判全过程进行监督。但法律对具体如何监督没有明确规定,民事诉讼法仅将检察机关民事法律监督的方式规定为抗诉,大大削弱了检察机关法律监督的作用,留有监督盲区。笔者认为,检察机关不但要对生效的民事裁定、判决实行监督,而且也要对强制措施的适用,回避申诉、诉讼保全、先予执行等民事决定实行法律监督,也要对特别程序、监督程序、公示催告程序及破产程序中的特殊案件的审理活动进行法律监督,更要对执行程序中的强制执行措施,案件执行中止和终结进行检察监督,这样才能使检察机关对民事审判活动的监督全面化,才能保证民事检察监督职能的全面和彻底性,才能实现民事检察监督活动对当事人的合法权益的保障。
(四)、确立检察机关民事起诉权利,赋予各级检察机关,尤其是基层检察院民行起诉权。检察监督作为一个完整的原则应当包括以下三个方面的内容:第一,提起民事诉讼。第二,参加并监督诉讼。第三,提出抗诉。即人民检察院对涉及国家和人民重大利益的民事案件有权代表国家向人民法院提起民事诉讼,以国家法律监督者的身份出庭,以维护国家和人民的利益。笔者认为随着市场经济的建立与完善,源于“私人范畴”的民事关系的日趋社会化,人们的权利观念正由“个人本位”向“社会本位”转变,要求对公益损害提供法律保护的呼声日益高涨。但在现实生活中,一些公民和法人在合法权益受到侵害以及社会公共利益如公害问题、环境污染问题受到损害后,不知起诉,或者无力起诉,尽管法律规定有关机关、社会团体、企业、事业单位可以支持受损害的单位或个人向人民法院起诉,但由于种种原因,支持起诉的几乎没有。因此笔者认为,对以上几种情况,人民检察院作为法律监督机关,有责任也有义务对侵害国家利益的民事法律行为进行监督,代表国家提起民事诉讼,支持受损害的单位和个人提起民事诉讼,保护国家利益、集体利益和公民个人的合法权益,维护社会公平与正义。
大量的事实告诉我们,民事检察监督制度的存在不但合理而且是必须的,然而不完善的制度给实践造成很大的困惑。摆在法学工作者面前的任务不仅仅在于继续完善现有的抗诉制度,还有必要探索民事检察起诉和参与制度在中国的适用。只有建立民事检察起诉、参与诉讼,完善抗诉的机制才是完整的检察监督制度,才能克服当前面临的诸多法院与检察院之间矛盾,才能更好保护国家和当事人的利益。
[参考文献]
1、栾 杰:《民事检察监督权若干问题探讨》
2、蔡彦敏:《从规范到运作——论民事诉讼中的检察监督》,载《法学评论》
3、蔡彦敏著:《民事诉讼主体论》,广东人民出版杜2001年出版
4、王利明著:《司法改革研究》,法律出版社2000年出版。
5、谭兵主编:《民事诉讼法学》法律出版社1999年出版。
6、参见孙谦:《检察理论研究综述》,中国检察出版社出版。
7、李忠芳编:《民事检察学》,中国检察出版社出版。
8、方立新著:《西方五国司法通论》,人民法院出版社出版。

民事诉讼法典(民事诉讼法典-第1101至1200条)

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第一千一百零一条
抵销权之丧失
由宣告破产之判决作出之日起,债权人丧失以其对破产人之任何债权抵销其对破产人之债务之权能。
第一千一百零二条
破产人为当事人之案件
一、如在某些案件中就涉及破产财产之利益有争论,则宣告破产后,该等案件须并入破产程序;但对该等案件之判决所提起之上诉正处待决者除外,在此情况下,仅在该判决确定后方将有关案件并入破产程序。
二、上款之规定不适用于破产人为原告之案件以及与人之状况及能力有关之案件,亦不适用于除破产人外尚有其它被告之案件。
三、破产宣告后,不得提起或继续进行任何针对破产人之执行之诉;然而,如有其它被执行人,则执行之诉仍针对该等被执行人继续进行。
第一千一百零三条
宣告破产后之法律行为
一、在宣告破产之判决作出后破产人所为之法律行为,不可对抗破产财产;然而,以有偿方式与善意第三人作出之法律行为,仅在其系于判决经登记后作出时,方不可对抗破产财产。
二、如追认在宣告破产之判决作出后破产人所为之法律行为对破产财产有利,则破产管理人经检察院许可,得追认该等行为。
三、破产人之债务人应向破产管理人履行债务;如该债务人向破产人作出支付,则仅在判决未经登记且债务人为善意第三人,或债务人证明所支付之款项实际已纳入破产财产时,其债务方解除。
四、破产人作为取得人之特定物转让合同中所附之保留所有权条款,仅在交付特定物前已透过书面形式订立时,方得对抗破产财产,但不影响第一千一百零四条至第一千一百零七条规定之适用。
第一千一百零四条
为破产财产之利益可解除之行为
一、为破产财产之利益,下列行为可予解除:
a)使破产人财产减少并在宣告破产之判决作出前两年内以无偿方式作出之行为,包括遗产或遗赠之抛弃;
b)在宣告破产前一年内作出之分割,而分割后破产人所获之部分主要由易于隐藏之财产组成,共同利害关系人所获之部分则一般由不动产及记名证券组成;
c)破产人在宣告破产之判决作出之日前六个月内,与由其直接或间接控制之合伙或公司以有偿方式作出之行为;破产人为法人时,其在上述期间内与直接或间接控制其资本之合伙或公司,与由其控制之合伙或公司,或与该等合伙或公司之行政管理机关之成员、经理或领导人,以有偿方式作出之行为。
二、上款之规定不适用于按社会习惯作出之捐赠,亦不适用于对自然债务之履行。
第一千一百零五条
为破产财产之利益可提出争执之行为
对破产人作出而受民法规定之债权人撤销权约束之行为,可为破产财产之利益提出争执。
第一千一百零六条
推定出于恶意订立之行为
为债权人撤销权之效力,推定参与下列行为之人系出于恶意作出该等行为:
a)破产人在宣告破产之判决作出之日前两年内,以有偿方式作出之惠及其配偶、四亲等内之血亲或姻亲、与其以事实婚方式生活之人、与其有任何提供劳务或属劳动性质之联系之人之行为;
b)在宣告破产之判决作出之日前一年内,透过约定对未到期债务及到期债务,以非通常用于清偿或抵销之有价物作出之清偿或抵销;
c)在宣告破产之判决作出之日前一年内设定之物之担保,而该担保系在承担被担保之债务后设定;在作出该判决之日前九十日内,与被担保之债务同时设定之物之担保;
d)破产人在宣告破产之判决作出之日前两年内,以有偿方式作出之使其承担之债务明显超过他方债务之行为;
e)破产人在宣告破产之判决作出前两年内,就不涉及对其有实际利益之业务活动而订立之保证、复保证或信用委任合同。
第一千一百零七条
解除行为或行使债权人撤销权所产生之效力
一、解除法律行为后,或判定行使债权人撤销权之理由成立后,有关财产或有价物归入破产财产。
二、归入破产财产之财产或有价物,应在判决指定之期间内交予破产管理人;对违反者,处以第七百四十条第二款所定之制裁。
三、他方有返还请求权时,该权利视为一般债权。
第一千一百零八条
解除行为或行使债权人撤销权之正当性
一、解除法律行为之诉讼或行使债权人撤销权之诉讼,须附属于破产程序进行;经检察院许可之破产管理人,或任何债权人,均得提起该等诉讼。
二、允许在同一诉讼程序中对不同行为行使债权人撤销权,或声请解除不同行为,即使未符合第六十四条所定要件者亦然。
第一千一百零九条
未履行之买卖
一、如买卖合同中破产人为买受人,且在宣告破产当日买卖双方均未完全履行合同,则出卖人有权作出或完成其给付,并按破产财产之偿还能力收取有关价金。
二、如出卖人不行使上款所指之权能,须中止合同之履行,直至破产管理人经检察院许可后,声明要求合同之履行或解除为止;如履行合同,须维持买受人之全部债务,如解除合同,则破产财产无须承担买受人之全部债务;然而,出卖人得向破产管理人定出合理期间,以便其选择要求合同之履行或解除,期间届满而未作选择时,合同视为解除。
三、在买卖合同中破产人为出卖人之情况下,如宣告破产当日已移转对物之所有权,则合同不终止;如直至当日仍未移转对物之所有权,则破产管理人经检察院许可,得选择要求合同之履行或解除,但买受人有权就其所受之损害要求以破产财产作赔偿。
第一千一百一十条
定期交付之买卖及供应合同
上条第一款及第二款之规定,适用于宣告破产当日正在实行之定期交付之买卖,以及正在实行之向破产人作供应之合同。
第一千一百一十一条
分期付款之买卖及类似活动
一、在宣告破产后之某一日或在宣告破产后届满之某一期间内,以市场价格或交易所价格向破产人出售某些财产时,或以分期付款并保留所有权之方式向破产人出售财产,又或租赁某一物并附有承租人交付全部约定之租金后即成为所有人之条款时,破产管理人经检察院许可,得选择要求有关合同之履行或解除。
二、如破产管理人选择解除合同,他方订约人有权就所受之损害要求赔偿;该赔偿作为一般债权按破产财产之偿还能力作出,赔偿额相当于宣告破产日之后两日内在市场或交易所内平均买入价之一半。
第一千一百一十二条
宣告破产当日已发送之物之出售
一、如在宣告买受人破产之日出卖人已向买受人发送有关动产,但买受人尚未收到该动产,且未有其它人取得对该动产之权利,则出卖人有权取回该动产,但须负担收回该动产之开支及负责归还收到之预付款。
二、如出卖人不行使上款所指之权能,得作为一般债权人要求以破产财产支付有关价金。
三、破产管理人经检察院许可,得反对出卖人行使第一款所指之权能,但须在收取发送之物时全额支付有关价金。
第一千一百一十三条
经济利益集团
如经济利益集团之一个或一个以上成员破产,但未因破产被集团除名,则仅在合同中有约定时方须解散集团。
第一千一百一十四条
隐名合伙
一、出名营业人被宣告破产后,隐名合伙人应支付其尚未支付之对隐名合伙亏损所分担之份额,而所得之有价物须归入破产财产。
二、如隐名合伙人已作出给付,但该给付不应归入其对隐名合伙亏损所分担之份额,则隐名合伙人得作为一般债权人,要求以破产财产清偿因作出该给付而取得之债权。
第一千一百一十五条
委任及委托
一、委任人或委托人被宣告破产后,亦为着受任人利益而作出之委任以及有关委托并非一定终止,破产管理人经检察院许可,得选择维持或废止该委任或委托合同;废止无须经受任人或受托人同意,亦不赋予其损害赔偿权。
二、有代理权之受任人又或受托人被宣告破产后,委任或委托即告终止。
第一千一百一十六条
不动产租赁
一、宣告破产后,破产人作为承租人之不动产租赁并不终止,但破产管理人经检察院许可,得在为破产财产之利益而有必要时,单方终止不动产租赁;在此情况下,出租人得作为一般债权人,要求支付截至终止合同时尚欠之租金,以及要求支付因合同不履行而应获之损害赔偿。
二、如出租人在承租人被宣告破产后以其欠付租金为由要求解除合同,则无权因承租人在被宣告破产前迟付租金而获损害赔偿。
三、如出租之房地产在宣告承租人破产当日仍未交付承租人,则经检察院许可之破产管理人,以及出租人,均得选择终止合同;出租人收取破产人因不履行合同而应作之损害赔偿之情况下,其所具债权视为一般债权。
第五节
保全财产之措施
第一千一百一十七条
财产之扣押
一、宣告破产后,须立即扣押破产人之会计资料及全部可查封财产,包括已被假扣押、查封、扣押或扣留之财产;但因刑事违法行为而被扣押之财产除外。
二、对于破产人之不可查封财产,仅在其自愿交出时方得扣押。
三、法官须要求有权限之法院或实体移交与假扣押、查封、扣押或扣留破产人财产有关之卷宗,并要求其将该等财产交予破产管理人。
第一千一百一十八条
扣押时在场之人
一、扣押时须有破产管理人在场,并须遵守制作财产清单之程序。
二、参与破产程序之债权人,亦得于扣押时在场。
第一千一百一十九条
将财产交予破产管理人
一、每一财产被扣押后须立即交予破产管理人。
二、经法官许可,破产管理人得按列明每一财产之资产负债表,直接从破产人接收财产,该表须附于卷宗。
三、破产管理人及任何债权人得声请由一名鉴定人评估资产所包括之任何财产,但须就进行评估之必要性作出合理解释。
第一千一百二十条
扣押登记
一、对被查封时须予登记之财产进行扣押者,破产管理人应迅速采取措施,将扣押财产一事作登记。
二、如被扣押之财产之登记中,存有以有别于破产人之名义所作之移转登录、支配权登录或单纯占有登录,则破产管理人应将登录之证明附于破产程序之卷宗。
第六节
破产财产之管理
第一千一百二十一条
负责管理之人
一、破产管理人负责在检察院指导下,按以下数条之规定管理破产财产。
二、关于办事处司法人员回避及声请回避之规定,适用于破产管理人;声请回避提出后,破产管理人须继续工作,直至就该声请作出裁判为止,但检察院建议法官立即更换破产管理人者除外。
第一千一百二十二条
衍生破产时统一管理财产
一、在第一千零九十条所指之衍生破产中,对破产财产须作统一管理,但公司财产与被宣告破产之任何股东或成员之财产,须分别制作清册,并分别作保存及清算。
二、就涉及公司之财产之行为,须听取公司之债权人陈述;就涉及个人财产之行为,须听取上述债权人以及个人之债权人陈述。
第一千一百二十三条
破产管理人之权力
一、破产管理人得就破产财产作出任何一般管理行为,但须获检察院明确许可后,方可行使任何特别权力。
二、规范委任之规定凡与本节规定不相抵触者,均适用于破产管理人。
三、破产管理人就破产财产所包括之财产,须承担司法受寄人之责任。
四、属破产管理人职务范围之权限,须由其本人行使;但法律规定由诉讼代理人行使者除外。
第一千一百二十四条
破产管理人之义务
破产管理人应实时执行职务,而为破产人及其债权人之利益,作出对保全破产人权利及获取破产人权利之收益属适宜之行为,并就破产财产之状况、破产人过往从事业务之状况以及导致破产之原因作出调查,以尽量避免破产人经济状况恶化。
第一千一百二十五条
债权之收取
一、破产管理人应在破产人所拥有之债权到期时立即收取该等债权,并应为此目的,经检察院许可后提起必要之诉讼或执行程序。
二、破产管理人收取债权之工作完结后,须列出有关尚未收取之破产人所拥有之债权以及为收取该等债权已采取之措施之清单,并将之附于主程序之卷宗,此外亦须就其认为使该等债权能完全获清偿属最稳妥及适宜之方式表明意见。
第一千一百二十六条
提前变卖财产
检察院得主动或经破产管理人建议,或应利害关系人要求,许可提前变卖处于第七百三十七条所指状况之财产。
第一千一百二十七条
财产之赎回或变卖
检察院得决定赎回或变卖属破产人所有但被出质或受留置权约束之财产。
第一千一百二十八条
许可破产人作某些行为
一、检察院经破产管理人建议,得许可破产人协助管理破产财产,为此须定出提供协助之期间及有关报酬。
二、检察院得随时废止其许可。
第七节
资产之清算
第一千一百二十九条
财产之变卖
一、如对宣告破产之判决提出异议之期间届满而未提出异议,或不受理异议之裁判或就异议所作之维持宣告破产之裁判已确定,则须变卖列入破产财产之全部财产,而不论是否已对负债作审查。
二、返还财产之权利或划分未分割财产之权利经审定后,或查明存在破产人为共同拥有人之财产后,在破产程序内仅清算破产人对该等财产之权利;如对该等财产已作清算,则有关诉讼之原告有权获偿还该等财产之评估金额或变卖所得金额两者中数额较大者。
三、对于为归入破产财产而扣押之财产,如已提起物之请求返还之诉,或已提出返还财产或划分未分割财产之请求,而该诉讼或请求正处待决,则在有关裁判确定前,不得清算该等财产;但利害关系人同意清算或按第一千一百二十六条之规定作提前变卖者除外。
第一千一百三十条
作出清算之人
资产之清算须由破产管理人在检察院指导下,按以下数条之规定作出;资产清算卷宗须作为破产程序卷宗之附文。
第一千一百三十一条
清算之期间
清算应在六个月内完成;法官得应破产管理人请求,并经听取检察院意见后,将清算期间延长不超过六个月。
第一千一百三十二条
变卖财产之方式
一、变卖破产财产须按照就普通执行程序所定之方式为之。
二、检察院有权在听取破产管理人意见后,指定变卖之方式,亦有权主持开启密封标书之程序。
第一千一百三十三条
以私人磋商方式变卖
采用私人磋商方式之变卖,须由破产管理人作为破产财产之代理人为之。
第一千一百三十四条
寄存之免除
第七百八十二条之规定,适用于取得破产财产包括之财产且具有物之担保之债权人;第七百八十七条之规定适用于优先权人。
第一千一百三十五条
对清算中之不当情事声明异议
债权人及破产人得对清算中出现之不当行为以书面方式向法官声明异议;法官经听取检察院以及对维持该等行为有直接利害关系之人陈述,并在调查必要证据后,就该声明异议作出裁判。
第一千一百三十六条
寄存清算之所得
一、进行清算后之每项所得,须立即存入住所设于澳门之信用机构之一个专有账户内,由检察院处置;检察院得提取用作支付清算及管理费用之款项,而有关支票须由检察院人员及破产管理人签名。
二、如预料在较长期间内不动用存入之款项,则在获检察院赞同意见后,应以无重大风险之方式运用该等款项。
第一千一百三十七条
召集债权人审查与清算有关之文件
一、清算完成后,破产管理人须召集债权人在十五日内审查有关帐目、簿册及其它文件,并提出任何声明异议。
二、召集以挂号信方式作出,信内指出供审查帐目、簿册及其它文件之地点。
三、第一千一百三十五条之规定,适用于上述声明异议。
第一千一百三十八条
结余之转移
一、无人声明异议时,或就声明异议作裁判后,破产管理人须采取措施,使第一千一百三十六条所指帐目内尚存之结余转由审理有关程序之法官处置。
二、命令作出支付时,须将用作支付之所需款项转入有关程序之帐目内。
第一千一百三十九条
可查封财产不存在或不充足
一、如破产人之财产中并无可查封之财产,或所扣押之财产不足以支付诉讼费用及有关程序之其它费用,破产管理人须将此事告知法官。
二、如所扣押之财产不足以支付上述费用,法官得命令不经提出清偿债权要求之程序,而立即对该等财产作清算,但须先听取检察院意见;清算之所得须用作支付诉讼费用及有关程序之其它费用。
三、如有进行清算,则在清算完成后,法官须宣告破产程序消灭,但不妨碍将显示存在作出刑事违法行为之迹象之资料交予检察院。
第八节
负债之审定及财产之返还与划分
第一千一百四十条
要求清偿债权
一、破产人之债权人,以及检察院在保障依法由其维护之利益时,均得在宣告破产之判决所定之期间内,透过提出声请,要求审定其一般及优先债权;声请内须指出债权之性质、数额及来源,亦得指出其认为与破产有关之事宜。
二、上述期间自判决公布于《政府公报》之日起算。
三、债权获确定性裁判确认之债权人,如拟在破产程序中获支付,仍有必要在该程序中提出清偿债权之要求。
四、对于破产声请人,视为已提出清偿债权之要求;对于在第一千一百零二条第一款及第一千一百一十七条第三款所指程序内要求满足债权之债权人,如在破产程序所定提出清偿债权要求之期间内上述两个程序被命令并入破产程序,则亦视为已在破产程序中提出清偿债权之要求。
第一千一百四十一条
连带债务中债务人破产时债权人之权利
如连带债务中某些债务人破产,其债权人得按全部债权要求以每一破产人之破产财产作清偿,但不得从全部破产财产收取多于其债权金额。
第一千一百四十二条
不计算未到期债权之利息
对仅因破产之效力方可请求给付之未到期债权,不计算距其正常到期日所差之一段时间中累积或滚入本金之利息。
第一千一百四十三条
就清偿债权之要求组成有关卷宗
有关清偿债权之要求须以附文方式组成卷宗,而对附文以备考或书录之方式作认别。
第一千一百四十四条
债权清单
一、提出清偿债权要求之期间届满后,破产管理人应在十五日内将要求清偿之全部债权之清单交予办事处,以便将清单附入就清偿债权之要求所作成之附文。
二、如破产管理人听闻并认为存在未要求清偿之债权,应在第一款所指期间内提交该等债权之清单。
三、对列入上款所指清单之债权人,破产管理人应以挂号信通知其在十日内提出清偿债权之要求;在该期间内提出之要求视为按时作出。
第一千一百四十五条
对债权之反驳及对反驳之答复
一、要求清偿债权之债权人或破产人得在上条第三款所定期间届满后十日内,就要求清偿之任何债权之存在或性质提出反驳。
二、要求清偿债权之人,其债权被反驳时,得在十日内作答复。
第一千一百四十六条
检查破产人之文件及帐目纪录
在为反驳及答复所定之期间内,须将破产人之文件及帐目纪录置于办事处,供任何利害关系人检查。
第一千一百四十七条
破产管理人之意见书
破产管理人须在对反驳作答复之期间届满后十五日内,就要求清偿之债权提交意见书,并扼要说明理由。
第一千一百四十八条
程序之清理及准备
一、附具破产管理人之意见书后,须按第四百二十九条及第四百三十条之规定作出批示。
二、无争执之债权视为已被确认,而对有争执之债权须作审定。
三、如无人就任何债权提出争执,或对有争执之债权作审定时无须采取证据措施,则清理批示中须宣告债权已被确认或审定,并依法律订定该等债权之受偿顺位,且立即指定破产日期。
四、如须在采取证据措施后方可对某些债权作审定,则宣告可予确认或审定之债权已被确认或审定,但全部债权之受偿顺位须留待作终局判决时订定。
第一千一百四十九条
调查措施
如应在辩论及审判之听证前采取证据措施,法官须使有关措施在命令采取该等措施之批示作出之日起二十日内完成。
第一千一百五十条
指定辩论及审判之听证日期
采取证据措施后,须将卷宗交予检察院,以便其于十日内检阅及根据债权人之总体利益表明意见;继而,须指定随后十五日中其中一日进行辩论及审判之听证。
第一千一百五十一条
辩论及审判之听证
在辩论及审判之听证中,须视乎所审定债权之数额是否高于简易诉讼程序之限额,而按通常宣告诉讼程序或简易宣告诉讼程序之步骤处理,且须遵守下列特别规定:
a)按提出清偿债权要求之顺序对证据作调查;
b)在辩论中,首先由要求清偿债权之人之律师发言,其次由就该债权提出反驳之人之律师发言,如破产管理人已委托律师,随后由该律师发言,最后则由检察院发言,但参加辩论之各方不得对他方之发言作出反驳;涉及法律事宜之辩论必须以口头方式进行。
第一千一百五十二条
判决
一、判决中须依法订定经审定或确认之债权之受偿顺位,并指定破产日期。
二、对于以破产财产清偿之债权,须订定其总体受偿顺位;对于以附有担保物权负担之财产清偿之债权,须订定其特别受偿顺位。
三、订定债权之受偿顺位时,无须考虑司法裁判抵押以及查封所引致之优先权,但为以破产财产优先支付诉讼费用之目的,有关原告或请求执行之人支付之诉讼费用等同于破产程序之诉讼费用。
四、破产日期一经定出,法律上即推定破产人对于与破产程序无关之第三人无偿还能力,而此事实相对参与该程序之债权人而言为完全证明之事实。
第一千一百五十三条
财产之返还及划分
一、关于要求清偿债权及审定债权之规定亦适用于:
a)涉及为归入破产财产而扣押,但破产人仅以他人名义占有之财产时,该等财产之主人提出行使其返还权之要求,以及对该权利之审查;
b)配偶提出行使从破产财产中划分属其本人财产或划分共有财产半数之权利之要求,以及对该权利之审查;
c)提出旨在从破产财产中,划分被不当扣押之第三人财产、破产人不具完全及独有之所有权之其它财产、与破产无关之其它财产或不可经扣押归入破产财产之其它财产之要求;
d)《民法典》第四百二十三条所指,并按此规定将已出售之物不当扣押之情况。
二、法官应破产管理人之声请,得命令划分上款所指之财产。
三、如所提出之要求涉及货物或其它动产,提出要求之人应证明哪些货物或动产系属其所有,但属可替代物者除外。
四、如以寄售或委托名义向破产人发送之货物系以赊售方式出售,委托人得要求买受人给付其须支付之价金,以便从买受人收取价金。
五、对因赊售而向破产人发送之货物,如其正在运送途中或已进入破产人仓库,但可从破产财产包括之货物中予以区别及划分,则出卖人得按第一千一百一十二条之规定收回该等货物。
第一千一百五十四条
要求行使不受破产影响之本身权利
破产人或其配偶得不经配偶另一方许可,要求行使不受破产影响之本身权利。
第一千一百五十五条
返还或划分延迟扣押之财产
一、如财产在提出行使权利之要求之期间届满后被扣押并归入破产财产,则可在扣押后十日内提出声请,要求就返还之权利或划分被扣押财产之权利作审查;声请须以附文方式附于主程序之卷宗。
二、随后,须对债权人作公示传唤,其期间为十五日,以便债权人在该期间届满后十日内提出反驳;作出传唤后,须按审定债权之步骤处理。
第一千一百五十六条
动产之临时交付
一、要求行使以特定动产为标的之权利之人,得请求获临时交付该等动产,但须在有关程序中提供担保。
二、就上述请求、担保额及担保之适当性,须听取检察院意见。
三、如经确定性裁判裁定行使上述权利之要求之理由不成立,则须将临时交付之财产或提供之担保金归入破产财产。
第一千一百五十七条
对债权或获返还及划分财产之权利作嗣后审定
一、提出清偿债权或行使权利之要求之期间届满后,尚得透过针对债权人提起之诉讼,对新债权以及获返还或划分财产之权利作审定,为此须对债权人作公示传唤,其期间为十五日。
二、上款所指诉讼,应在宣告破产之判决确定后一年内提起。
三、提起诉讼后,原告应在作为主程序之破产程序中签署申明其权利之书录;如原告未在三十日内推动诉讼之进行,则其所作之申明即告失效。
第一千一百五十八条
未签署申明权利之书录或所作申明失效
如原告未签署申明权利之书录或所作申明失效,则适用下列规定:
a)涉及审定债权之诉讼时,即使债权人经审定之债权有优先权,债权人仅有权在该诉讼之判决确定后进行之按比例分配中获清偿其债权;
b)涉及就返还或划分财产之权利作审查之诉讼时,原告获确定判决确认之权利仅得针对该判决确定时尚未清算之财产行使;
c)在上项所指情况下,如财产已被全部或部分清算,则在可确定变卖该等财产之所得额之情况下,原告最多仅获偿还该金额,而在不可确定变卖财产之所得额之情况下,原告最多仅获偿还该等财产经估价而定出之金额;为此,原告相对任何债权人均有优先权,但仅得获支付在破产财产中可自由处置之款项,该款项系指尚未或不应被优先从破产财产中提取,尚未以附条件或确定方式加入先前之提取或按比例分配,亦未因上诉或按上条规定缮立之申明权利之书录而留予第三人之款项。
第一千一百五十九条
诉讼之合并及采用之形式
以上两条所指诉讼之卷宗并附于破产程序之卷宗;不论该等诉讼利益值为何,均须按简易诉讼程序之步骤处理;如无人提出答辩,则有关诉讼费用须由原告负担。
第一千一百六十条
诉讼费用及其它费用之优先支付
破产程序之诉讼费用、应由破产财产负担之其它费用以及管理及清算之费用,包括破产管理人之报酬,须从破产财产之全部所得中获优先支付;不论动产或不动产上是否附有担保物权之负担,支付之方式均系以全部动产之所得或全部不动产之所得按适当比例为之。
第九节
对债权人之支付
第一分节
一般规定
第一千一百六十一条
对优先债权人之支付
就附有担保物权负担之财产进行清算后,须立即对有关之优先债权人作支付;如该等债权人未获全额支付,则与一般债权人分享尚存之金额。
第一千一百六十二条
部分按比例分配
一、一旦所存入之款项可确保不低于一般债权额百分之五之分配,破产管理人须提交其认为应进行之按比例分配之计划及图表,并将其附入主程序之卷宗。
二、法官经听取检察院意见后,须以批示许可其认为合理之支付。
第一千一百六十三条
确保支付诉讼费用及其它费用之预留款
对具物之担保之债权人作支付以及进行部分按比例分配前,须预留对每一财产作清算后之所得之百分之二十五,以确保支付最后计算之诉讼费用及其它费用。
第一千一百六十四条
连带债务人破产情况下之支付
一、除破产人外,其另一连带共同债务人亦破产时,已按全部债权额要求以两者之破产财产作清偿之债权人,如不提交债权凭证,或在该凭证附入某一程序之卷宗之情况下不提交凭证之证明,则不得获支付任何款项;如提交上述凭证之证明并获支付,须在该凭证所附卷宗内注录债权人获支付一事。
二、债权人应在要求清偿债权之破产程序内作必要之通知,否则须双倍返还其不当收取之款项,且在任何情况下,均须对造成之损害承担责任。
第一千一百六十五条
债权之审定尚未确定时之支付
一、对审定债权及订定其受偿顺位之判决提起上诉时,或透过指出有诉讼正待决而作出权利之申明时,上诉人或申明权利之人之债权视为以附条件之方式被审定,以便在按比例分配中对该等债权加以考虑,而其在按比例分配中获分配之款项应继续寄存。
二、就上述上诉或诉讼作确定性裁判后,须按情况,许可将寄存之款项提取,或许可按比例将该款项分配予各债权人。
三、如所提出之上诉或所作权利之申明未获支持,但已阻碍获分配有关款项之债权人提取该款项,则上诉人或申明权利之人应透过支付迟延利息向该等债权人作损害赔偿,该利息须归入破产财产;迟延利息系按延迟支付之款项以法定利率计算,而起息日为原应将该款项按比例分配予各债权人之日。
第一千一百六十六条
最后按比例分配清算之所得
一、按卷宗编制帐目后,法院办事处须立即最后按比例分配清算之所得。
二、如清算之余额不足以支付作上述分配所需之费用,须将余额拨入司法、登记暨公证公库。
第一千一百六十七条
支付方式
一、一切支付均须以挂号信向利害关系人邮寄支票之方式为之,而不论有否接获申请;如因不知利害关系人地址而无法邮寄支票,则有关支票须存放于办事处。
二、如有关支票自其签发之日起一年内未被提示付款,则有关款项即拨归司法、登记暨公证公库。
第二分节
衍生破产时之支付
第一千一百六十八条
公司之债权人与个人之债权人同时存在
一、在衍生破产之情况下,如同时存在公司之债权人以及个人之债权人,且以属于公司之一切财产之所得清偿以该等财产作为物之担保之债权后尚有结余,则在对结余作分配时,公司之债权人优先于个人之债权人获支付。
二、向公司之债权人作支付后,如属于公司之财产尚有结余,则按股东或经济利益集团成员在公司或经济利益集团所占利益或出资之比例,将该结余分配并归入各个人破产财产。
第一千一百六十九条
同时要求以个人之破产财产作支付
一、如属于公司之一切财产不足以向公司之债权人作全额支付,则该等债权人得按其债权未获清偿部分之全额,要求以所有之个人破产财产作支付,以便在各个人破产财产中与个人之一般债权人同时获按比例分配有关财产。
二、即使公司之债权人以各个人破产财产获支付时所占百分比之相应总额超过未获支付之债权总额,亦仅得提取其债权之实际数额,而超出部分须根据每一股东之出资或所占利益,而认定其个人破产财产已向公司之债权人所作之超支额,按比例返还予各个人破产财产。
三、查明返还予各个人破产财产之款项后,须将之归入用作支付个人之债权人之所得,并按最终定出之比例分配予该等债权人。
第一千一百七十条
以无个人债权人之破产财产作支付
如公司之债权人以各个人破产财产获支付时所占百分比之相应总额不足以支付该等债权人,则无个人债权人之股东或经济利益集团成员须清偿尚欠该等债权人之债务。
第十节
破产管理人之帐目
第一千一百七十一条
破产管理人提交帐目
破产管理人须在管理工作结束后十五日内提交帐目,有正当理由时,该期间得予延长;此外,被命令提交帐目时亦须提交之。
第一千一百七十二条
强制提交帐目
一、如破产管理人不自愿提交帐目,法院须依职权或应债权经审定之任何债权人、破产人或检察院声请,命令通知破产管理人在十五日内提交帐目。
二、如在上款所指期间内未提交帐目,则由办事处编制帐目,但法官另指定适当人士为之者除外。
第一千一百七十三条
帐目之编制
一、帐目须以往来帐目之形式编制,帐目结尾部分须为全部收入及支出之摘要,以便易于查证破产财产之状况。
二、帐目须附同经适当编号之全部证明文件,而各项目内须指出证明有关款项之文件之编号。
第一千一百七十四条
帐目之审定
一、帐目以附文方式组成卷宗后,须通知债权人及破产人在十日内就帐目表明意见,亦须将卷宗交予检察院检阅,以便其表明意见,随后将卷宗送交法官以便审定帐目。
二、通知须以公示方式作出,公示期间为十日,为此,须依据第一百九十七条第一款之规定张贴告示。
第十一节
中止破产程序之方法
第一千一百七十五条
和解建议书
一、审定债权之第一审判决作出后,破产人、其继承人或代理人得提交和解建议书。
二、占经审定之一般债权额半数以上之债权人或破产管理人,亦得声请召集债权人大会,以便就有关和解或协议是否适宜一事作出决议。
第一千一百七十六条
和解建议书之要件及接纳和解之要件
一、破产人提出之和解建议书中,须附同第一千零六十一条所定多数之债权人表明接纳有关建议之文书。
二、上述建议及债权人对建议之接纳应加载公文书或经认证之文书。
第一千一百七十七条
有关收到和解书或否决和解之批示
一、将和解书附于破产程序之卷宗后,须作出批示表明已收到和解书;但根据有关文书认为和解不符合法律规定者除外。
二、收到和解书后,破产程序即中止进行;如作出不认可和解之确定性裁判,则破产程序继续进行。
第一千一百七十八条
召唤债权人提出异议
一、收到和解书后,须以公示方式通知不确定之债权人以及未接纳和解之确定债权人,以便其在公示期间届满后十日内,透过异议提出其认为针对和解拥有之权利;为同样目的,亦须通知检察院。
二、公示期间为四十日,为此,须依据第一百九十七条第一款之规定张贴告示及刊登公告。
三、公告亦须于《政府公报》上刊登。
第一千一百七十九条
破产管理人之意见书
破产管理人在公示期间内,须就和解是否符合法律要件及破产人能否履行和解提交经说明理由之意见书,以附入卷宗。
第一千一百八十条
对异议之反驳及其后进行之程序
一、对异议之反驳得在提出异议之期间届满后十日内作出;作出反驳后,须按简易宣告诉讼程序之步骤处理。
二、就异议作决定之判决须对有关和解作出认可或否决。
第一千一百八十一条
对中止破产之和解所适用之规定
第一千零六十三条以及第一千零六十七条至第一千零七十四条之规定,经作出以下修改后,适用于中止破产之和解:
a)须于认可和解之判决中指定负责监察和解执行情况之债权人;
b)作出批示表明收到和解书后,须立即就和解书作登记。
第一千一百八十二条
召集债权人大会
一、如按第一千一百七十五条之规定声请召集债权人大会,且声请人认为应作出和解或达成协议,则须在提出声请时提交有关方案,并就方案说明理由。
二、收到声请书后,须按第一千一百七十七条第二款之规定处理;指定债权人大会召开会议之日期后,须按第一千一百七十八条之规定透过公告召集债权人大会。
三、第一千零六十条及随后数条之规定经作出必要配合后,适用于债权人大会及其后进行之程序;大会之权力不受声请人提交之方案限制。
第十二节
破产对于破产人所产生效力之终止
第一千一百八十三条
效力终止之情况
一、遇有下列任一情况,破产对于破产人所产生之效力即告终止:
a)按第一千一百七十五条及随后数条规定已达成和解或债权人协议,且对其作认可之判决已确定;
b)全额清偿经确认或审定之全部债权后,或就该等债权作出免除后;
c)审定破产管理人最后帐目之裁判确定后满五年;
d)并无提起刑事程序,且法官确认债务人,或涉及法人时确认其行政管理机关成员,在过往从事业务时以通常之诚信及勤谨方式行事。
二、宣告破产对于破产人之效力终止之裁判系应破产人请求,在破产程序中作出;作出裁判前,须附入必要文件、调查获提供之其它证据及听取破产管理人意见。
三、应破产人请求,须在有关登记之破产登录中附注上述裁判。
第一千一百八十四条
破产人之复权
一、按上条规定宣告破产对于破产人所产生之效力终止后,如显示破产引致之刑事效果亦告终止,则宣告破产人复权。
二、为上款规定之目的,应将刑事诉讼程序中作出之起诉批示或不起诉批示之证明,以及将刑事诉讼程序中所作判决及合议庭裁判之证明,送交审理破产程序之法院,如未作控诉,应将决定不作控诉之裁判之证明送交该法院;刑事诉讼程序作出之裁判中应命令将上述证明送交该法院。
三、应利害关系人请求,须在有关登记之破产登录中附注宣告破产人复权之裁判。
第十三节
无偿还能力
第一千一百八十五条
无偿还能力之定义
一、非为商业企业主之债务人财产内之资产少于负债时,得宣告该债务人处于无偿还能力之状况。
二、如债务人已婚且债务亦须由其配偶承担,得在同一程序中宣告两人无偿还能力。
三、得宣告合伙处于无偿还能力之状况。
第一千一百八十六条
无偿还能力之推定
遇有下列任一情况,推定债务人无偿还能力:
a)针对债务人至少提起两个执行程序,而该等程序正处待决,且在程序中未提出异议;
b)对债务人之财产已作假扣押,但其未对命令作假扣押之批示提出上诉或反对,又或已提出上诉或反对,但该上诉或反对被裁定理由不成立。
第一千一百八十七条
对无偿还能力情况所适用之规定
以上各节规定中凡与商业企业无关且不涉及以下数条所规定事宜之部分,均适用于无偿还能力之情况。
第一千一百八十八条
因债务人前往法院提出要求而作出无偿还能力之宣告
债务人前往法院要求宣告其无偿还能力时,应提出有关声请,并附同资产清册以及债权人及有关债权之清单。
第一千一百八十九条
债权人声请宣告债务人无偿还能力
一、要求宣告债务人无偿还能力之债权人须提出有关请求之依据,为此须就其债权之存在作出合理解释及立即提供拟使用之证据。
二、在任何情况下,均须传唤债务人就上述请求及其依据表明意见。
第一千一百九十条
无偿还能力人不得管理及处分其财产之期间
对无偿还能力人之全部财产作清算前,以及因无偿还能力而引致之刑事效果终止前,无偿还能力人不得管理及处分其财产。
第一千一百九十一条
宣告已婚债务人无偿还能力之效力
一、如无偿还能力人之婚姻采用共同财产制,则宣告其无偿还能力后,即须将有关共同财产对半划分。
二、作出扣押后,须传唤无偿还能力人之配偶对财产作划分;划分财产之卷宗须附于有关程序之卷宗,而在划分财产时,须将扣押笔录作为财产清单。
三、对配偶未作传唤时,将导致扣押财产后作出之行为之撤销,而该无效之争辩得在有关程序之任何时刻提出,亦得依职权对该无效作审理。
第一千一百九十二条
待决程序之合并
一、如针对无偿还能力人提起之执行程序中已指定开启密封标书之日期,则在该日开启标书,而有关财产之所得归入无偿还能力人之财产。
二、不论是否已编制帐目或缴纳诉讼费用,均须将任何有关程序与无偿还能力之程序合并。
第一千一百九十三条
无偿还能力人对尚欠数额之责任
一、如无偿还能力人之财产经清算后全部债权人并未获全额支付,无偿还能力人仍须对尚欠数额承担责任。
二、尚欠数额须以无偿还能力人嗣后所取得之财产支付;在无偿还能力程序中债权经审定之任何债权人提出声请后,得在该程序中扣押该等财产,随后对该等财产作清算,并按尚欠数额之比例将清算之所得分配予各债权人。
第一千一百九十四条
与债权人和解
宣告债务人无偿还能力并就债权之审定作出决定后,无偿还能力人或其代理人方得与其债权人和解。
第十三编
共同海损之理算
第一千一百九十五条
海损理算书之认可
一、任何利害关系人得请求法院认可对各利害关系人均有约束力之共同海损理算书;其后,须按经作出必要配合之第九百五十条第一款及第二款之规定处理。
二、不受理算书约束之利害关系人得声请撤销在程序中已作出之一切行为。
三、上款所指之声请得随时作出,即使在有关判决确定之后亦然;该声请须并附于理算程序之卷宗。
第一千一百九十六条
无理算书时应遵循之步骤
一、任何利害关系人得请求法院指定理算师。
二、随后,为指定理算师,法院须定出听证日期,以及命令传唤各利害关系人。
三、如各当事人就指定理算师一事未能达成协议,则指定三名理算师,而其由船舶经营人、就货物有利害关系之人及法院各指定一名。
四、在上款所规定之情况下,如有利害关系之船舶承租人与船舶经营人就指定唯一代表一事未能达成协议,则指定五名理算师,而其由船舶经营人、船舶承租人、就货物有利害关系之人各指定一名,另外两名则由法院指定。
五、在认可理算书方面,须按第九百五十条第一款及第二款之规定处理。
第一千一百九十七条
参与协议或参与指定理算师之意义范围之限制
参与作为理算书基础之协议或参与指定理算师并不意味确认有关海损之性质。
第一千一百九十八条
提起理算之诉之期间
理算之诉仅可自船舶到达目的港或放弃原定航次时起六个月期间内提起。
第十四编
对澳门以外地方之法院或仲裁员所作裁判之审查
第一千一百九十九条
审查之必要性
一、澳门以外地方之法院或仲裁员所作关于私权之裁判,经审查及确认后方在澳门产生效力,但适用于澳门之国际协约、属司法协助领域之协议或特别法另有规定者除外。
二、如上述裁判系在澳门法院正处待决之案件中纯粹被援引作为证据,且该证据须由应对该案件作出审判之实体审理者,则有关裁判无须经审查。
第一千二百条
作出确认之必需要件
一、为使澳门以外地方之法院所作之裁判获确认,必须符合下列要件:
a)对载有有关裁判之文件之真确性及对裁判之理解并无疑问;
b)按作出裁判地之法律,裁判已确定;
c)作出该裁判之法院并非在法律欺诈之情况下具有管辖权,且裁判不涉及属澳门法院专属管辖权之事宜;
d)不能以案件已由澳门法院审理为由提出诉讼已系属之抗辩或案件已有确定裁判之抗辩,但澳门以外地方之法院首先行使审判权者除外;
e)根据原审法院地之法律,已依规定传唤被告,且有关之诉讼程序中已遵守辩论原则及当事人平等原则;
f)在有关裁判中并无包含一旦获确认将会导致产生明显与公共秩序不兼容之结果之决定。
二、上款之规定可适用之部分,适用于仲裁裁决。