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对违约金调整申请之法官释明的态度目前存在“禁止释明”、“可以释明”、“应当释明”三种学说。

梁慧星教授坚持“禁止释明说”。其理由为：第一，违约金调整权属于当事人的民事实体权利。根据民法的意思自治以及民事诉讼的处分原则，是否申请违约金调整，当事人有其决定自由，法官无权干涉。第二，对“违约金调整的释明”与对“诉讼时效抗辩”的释明属于相似情形。法院应当采取与“禁止对诉讼时效进行释明”相同的立场，否定违约金调整申请的法官释明。第三，对违约金调整申请进行释明，不属于法官的事项范围，违背了“法官不得帮助当事人提出权利抗辩事由和辩论理由”的原则。


笔者认为，上述观点难以成立。理由如下：

首先，对违约金调整申请的释明并不违背意思自治与处分原则。意思自治与处分原则以经济理性及诉讼能力平等为其基本前提。而于现实之中，人之理性往往有限，当事人的诉讼能力亦难以平等。法官释明的目的在于补足当事人一方的诉讼能力，使其知晓自身所享有的申请调整违约金的权利。法官释明之后，当事人依然有权自主决定是否提出申请。因此，法官的合法释明有利于处分权的理性行使和意思自治的充分实现。如果否定法官的释明，将当事人未提起调整申请直接认定为权利的放弃，恰恰是对处分原则的违背和意思自治的侵害。

其次，“诉讼时效抗辩”与“违约金调整申请”二者并非完全一致。尽管时效制度存在某些正当理由，但于实质正义而言，其仍然具有不道德性。如果法官主动释明，无异于是对这种制度的变相帮助，从而使得其“反道德性”肆意扩大。而违约金调整制度的根本目的旨在公平，法官进行释明能更好地促进其正义价值的实现。同时，时效制度的反道德性也与释明制度实现实质正义的制度宗旨存在冲突。

再次，对违约金调整申请进行释明并未超出释明的事项范围。一方面，当事人主张合同不成立、合同无效、不构成违约等行为，也可以被认定为含有对违约金数额存在异议的意思表示。法官对调整申请的释明不过是对诉讼请求方式的释明而已。另一方面，其实释明的事项范围本来就是不断扩大的。随着对辩论主义的合理扩展和有限突破，诉讼请求、证明活动、法律观点等事项都逐渐地被纳入了释明的范围。

对于“法官的释明，可以减轻当事人的诉累，妥当地解决违约金纠纷。”这一立场，笔者认为亦难谓合理。

首先，将释明作为法定义务，因未予释明就构成“程序错误”，形成“上诉理由”，进而让法官背上“误判责任”，并不合理。释明的本质是一种“诉讼帮助权”。它是法院在审判过程中，根据案件的具体情况而做出的一种自由裁量。其制度目的在于帮助诉讼双方实现诉讼能力的实质平等，使诉讼程序得以顺畅实现。因此，在理论上，我国多数学者反对将释明作为一项单纯的义务。

其次，不区分案件具体情形的“一刀切”做法，使得释明制度的立法初衷难以实现。例如，在违约方是房地产开发商、而守约方却是普通买房者时，调整申请的诉讼释明就没有必要。如果法官仍然进行诉讼释明，反而会引起守约方对诉讼公正的否定与怀疑。释明制度的根本价值是：双方当事人诉讼能力的实质平等以及实体正义的最终实现。其具体操作需要依赖法官根据案件的具体情事进行自由裁量。

再次，过度强调释明权与我国诉讼体制转型的趋势存在冲突。我国的民事诉讼体制尚处于由职权主义向当事人主义过渡的转型时期。目前我国司法体制改革的趋势更多的是限制法官的能动性，而不是扩大法官的能动性；是限制法官的权力，而不是扩张法官的权力。盲目地模仿西方，过度强调释明的义务属性，有“瘦子跟着胖子学减肥“的嫌疑。

综上所述，在违约金调整申请上：将释明作为法官的法定义务，让其过分担责“前行太远”；而将释明作为法官的禁止事项，让其完全脱身则又“退步太多”。笔者认为，采取“折中立场”，将释明作为法官职权，让其自由裁量，方是可取之道。


（作者单位：西南政法大学）
山东省人民政府


山东省实施《种畜禽管理条例》办法
山东省人民政府



《山东省实施〈种畜禽管理条例〉办法》业经省政府批准，现予发布施行。


第一条 根据《种畜禽管理条例》（以下简称《条例》），结合本省实际，制定本办法。
第二条 本办法所称种畜禽，是指作种子用的家养畜禽（包括猪、牛、羊、马、驴、驼、兔、鸡、鸭、鹅、犬、猫、鹿、鸵鸟、鸽、鹌鹑、火鸡、蜂、狐、貂、貉等）及其卵、精液、胚胎等遗传材料。
第三条 凡在本省行政区域内从事畜禽品种资源保护、选育和种畜禽生产、经营的单位和个人，必须遵守本办法。
农户（包括农场职工）自繁自用种畜禽的除外。
第四条 县级以上畜牧行政主管部门主管本行政区域内的种畜禽管理工作。
第五条 县级以上畜牧行政主管部门应当定期组织全省畜牧业种质资源调查，建立畜禽品种资源档案。
省级畜禽品种资源保护名录由省畜牧行政主管部门制定并公布。
第六条 省畜牧行政主管部门应当有计划地建立畜禽品种资源保护区（场）、基因库和测定站，对有利用价值的濒危品种采取特别保护措施。
第七条 建立地方种畜禽场，应当符合省畜禽良种繁育体系规划，由市地畜牧行政主管部门审核同意，报省畜牧行政主管部门批准。
第八条 省畜禽品种审定委员会负责全省畜禽品种的认可与新品种的审定工作。
地方畜禽品种，必须经省畜禽品种审定委员会评审。经评审认可的地方畜禽品种，由省畜牧行政主管部门予以公布；评审通过的地方畜禽新品种，由省畜牧行政主管部门批准公布，并颁发品种证书。
第九条 种畜禽的生产经营实行许可证制度。
从事种畜禽生产经营的单位和个人，必须向县级以上畜牧行政主管部门申领《种畜禽生产经营许可证》，工商行政管理机关凭此证依法办理登记注册。
第十条 生产经营畜禽冷冻精液、胚胎或其他遗传材料的，由省畜牧行政主管部门按管理权限报批，核发《种畜禽生产经营许可证》。
第十一条 从事种畜禽生产经营的单位和个人申领许可证，必须符合《条例》第十六条规定的条件。
专门从事种畜禽经营的单位和个人以及种蛋孵化厂、种公畜配种站申领许可证，必须有相应的经营场所和种畜禽专业技术人员并符合家畜防疫卫生要求。
第十二条 《种畜禽生产经营许可证》必须注明品种、品系、代别和有效期。在有效期内变更生产经营范围的，必须向原发证机关申请办理变更手续。
第十三条 畜禽原种场、祖代场、一级种畜禽场饲养的种畜禽，实行性能测定制度。测定办法和标准由省畜牧行政主管部门制定。
经性能测定发现种畜禽达不到品种标准的，由省畜牧行政主管部门予以公告，停止生产和推广。
第十四条 承担培育和提供良种、保护品种资源、开发新品种和新技术推广任务的国有种畜禽场、省级重点种畜禽场，由财政部门给予适当补贴。
第十五条 申请进出口种畜禽的单位和个人，应当填写种畜禽进出口审批表，按规定程序报批。
进口种畜禽的单位和个人，应当向省畜牧行政主管部门提供引进种畜禽的生产性能、外貌特征以及供种方的相关材料。
第十六条 引进种畜禽必须符合下列要求：
（一）符合本省畜禽品种改良规划和良种生产布局；
（二）符合畜禽良种标准；
（三）有利于保护和发展本省畜禽品种资源。
第十七条 畜牧行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。
第十八条 本办法自1998年10月1日起施行。1988年6月1日山东省人民政府发布的《山东省种畜禽管理暂行办法》同时废止。



1998年8月29日