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海南省城镇从业人员失业保险条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 14:18:30  浏览:8390   来源:法律资料网
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海南省城镇从业人员失业保险条例

海南省人大常委会


海南省城镇从业人员失业保险条例


(1993年12月30日海南省第一届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 根据2000年12月1日海南省第二届人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于修改〈海南经济特区城镇从业人员失业保险条例〉的决定》第一次修正 根据2011年9月28日海南省第四届人民代表大会常务委员会第二十五次会议《关于修改〈海南省城镇从业人员失业保险条例〉的决定》第二次修正)



第一章 总 则
第一条 为保障城镇失业人员失业期间的基本生活,促进其再就业,根据《中华人民共和国社会保险法》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 本条例适用于本省城镇下列用人单位及其从业人员:

(一)企业及其从业人员;

(二)民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织及其从业人员;

(三)按规定不参照公务员法管理的事业单位、社会团体及其从业人员;

(四)国家机关及参照公务员法管理的事业单位、社会团体中应当签订劳动合同的从业人员;

(五)部队所属用人单位中无军籍的从业人员;

(六)个体工商户及其从业人员。

第三条 失业人员符合下列条件的,可以从失业保险基金中领取失业保险金:

(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满1年的;

(二)依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》有关规定,属于非因本人意愿中断就业的;

(三)已进行失业登记,并有求职要求的。

第四条 县级以上人民政府及其相关部门应当加大失业保险基金对预防失业和促进就业的投入,提高失业保险基金使用效率。

失业保险应当与职业介绍和培训等就业服务相结合,有关部门应当向失业人员提供就业服务,组织培训,为其重新就业创造条件。

第二章 失业保险费的征缴和失业保险基金的管理

第五条 设立失业保险基金,其来源包括:

(一)用人单位缴纳的失业保险费;

(二)从业人员缴纳的失业保险费;

(三)失业保险基金的利息及其他收入;

(四)与失业保险缴费相关的滞纳金和罚款;

(五)财政补贴;

(六)依法纳入失业保险基金的其他资金。

第六条 企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和个体工商户应当按照其从业人员月工资总额的2%缴纳失业保险费,从业人员应当按照本人月工资的1%缴纳失业保险费。

从业人员本人缴纳部分,由用人单位从其工资中代为扣缴。用人单位应当每年向本单位从业人员公布本单位失业保险费缴纳情况,接受从业人员监督。

从业人员不以月工资方式获取劳动报酬的,按其月实际收入作为缴纳失业保险费的基数。具体办法由省人民政府另行规定。

省人民政府可以根据失业保险基金的收支情况,适时调整失业保险金费率。

第七条 企业缴纳的失业保险费列入企业管理费用,个体工商户缴纳的失业保险费列入成本。事业单位及社会团体,属财政全额拨款的,其应缴纳的失业保险费从事业经费中列支;属财政差额拨款或者自收自支的,其应缴纳的失业保险费从经费中开支。

第八条 用人单位应当在规定期限内持营业执照或者登记证书等有关证件,到当地失业保险经办机构申请办理失业保险登记。失业保险经办机构审核后,发给失业保险登记证件。失业保险登记事项发生变更或者用人单位依法终止的,用人单位应当自变更或者终止之日起30日内,到失业保险经办机构办理失业保险变更或者注销登记手续。

第九条 用人单位及其从业人员应当缴纳的失业保险费数额,由用人单位按月向社会保险经办机构申报,并由社会保险经办机构核定。

用人单位不按照规定申报应当缴纳的失业保险费数额的,由社会保险经办机构按照该单位上月缴费额的110%确定应当缴纳数额;没有上月缴费数额的,由社会保险经办机构按照该单位的经济状况、从业人员人数等有关情况确定其应当缴纳数额。

用人单位未办理失业保险登记的,由社会保险经办机构直接核定其应当缴纳的失业保险费数额。

失业保险费由地方税务机关(以下称社会保险费征收机构)依法征收。

用人单位应当按照社会保险经办机构核定或者确定的应当缴纳的失业保险费数额,在规定的期限内向社会保险费征收机构缴纳失业保险费。

第十条 失业保险经办机构应当及时向社会保险费征收机构提供用人单位社会保险登记以及变更登记、注销登记等有关情况。

社会保险费征收机构应当及时向社会保险行政部门和社会保险经办机构通告失业保险费的征缴情况。

第十一条 失业保险实行全省统筹。

第十二条 失业保险基金发生收不抵支时,由财政予以补贴。

第十三条 失业保险基金年度收支预算、决算,必须依照有关法律、法规的规定报请审批,并向社会公告。

第十四条 失业保险基金的保值、增值办法,由省人民政府规定。

第十五条 社会保险行政部门、失业保险经办机构、社会保险费征收机构有权核查用人单位的从业人员名册、工资发放表、财务会计帐册等有关资料,但应当为用人单位保密。

第三章 失业保险基金的使用

第十六条 失业保险基金的开支范围:

(一)失业保险金;

(二)失业人员在领取失业保险金期间的应缴纳的基本医疗保险费;

(三)失业人员在领取失业保险金期间死亡的一次性丧葬补助金和其供养的配偶、直系亲属的抚恤金;

(四)失业人员在领取失业保险金期间接受职业培训、职业技能鉴定、职业介绍补贴费用及自主创业小额担保贷款贴息支出;

(五)失业人员在领取失业保险金期间被用人单位吸纳再就业的岗位补贴或者社会保险补贴费用;

(六)稳定就业岗位的在岗培训补贴或者社会保险补贴费用;

(七)国家或者省人民政府规定的与促进失业人员再就业、创业和预防失业有关的其他支出。

失业人员在领取失业保险金期间死亡,同时符合领取基本养老保险丧葬补助金、工伤保险丧葬补助金和失业保险丧葬补助金条件的,其遗属只能选择领取其中的一项。

第十七条 失业人员失业前所在单位和本人按规定累计缴费时间满1年不足5年的,领取失业保险金的期限最长为12个月;累计缴费时间满5年不足10年的,领取失业保险金的期限最长为18个月;累计缴费时间10年以上的,领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后,再次失业的,缴费时间重新计算,领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算,但是最长不得超过24个月。

从业人员于1994年1月1日以前按照国家规定计算的连续工龄或者工作年限,视同缴费年限,与参加失业保险后实际缴费年限合并计算领取失业保险金的期限。

第十八条 失业保险金由失业保险经办机构按月核发。失业保险经办机构应当为失业人员开具领取失业保险金的单证,失业人员凭单证到指定银行领取失业保险金。

失业人员在领取失业保险金期间自主创业,可以一次性领取剩余期限的失业保险金。

第十九条 失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的,停止领取失业保险金,并同时停止享受其他失业保险待遇:

(一)重新就业的;

(二)应征服兵役的;

(三)移居境外的;

(四)享受基本养老保险待遇的;

(五)无正当理由,超过3次拒不接受所在地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训的;

(六)被判刑收监执行或者被劳动教养、强制隔离戒毒期间内的;

(七)法律、法规规定的其他情形。

第二十条 用人单位与其从业人员终止或者解除劳动关系的,用人单位应当自终止或者解除劳动关系之日起7个工作日内为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明,告知其享有失业保险待遇的权利,并将失业人员名单自终止或者解除劳动关系之日起15个工作日内告知失业保险经办机构。

用人单位未按前款规定出具终止或者解除劳动关系的证明,或者未将失业人员名单告知失业保险经办机构,致使失业人员不能及时享受失业保险待遇的,应当补偿失业人员在延误期间应当享受的失业保险金及相关费用。

第二十一条 失业人员应当自终止或者解除劳动关系之日起60日内,持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明和个人身份证明到失业保险经办机构办理失业登记和领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算。逾期未办理失业登记的,视同重新就业。

失业保险经办机构应当自受理失业人员失业保险金申领登记之日起20个工作日内,对申领者的资格进行审核确认,并将审核结果以及有关事项书面告知申领者本人。

第二十二条 失业保险金和其他失业保险费用应当由失业人员本人领取;因特殊情况需要委托他人代领的,应当经失业保险经办机构同意并办理有关手续。

失业保险经办机构应当加强失业保险金和其他费用发放的管理,按时足额发放失业保险金和其他费用,定期核查失业人员享受失业保险待遇的情况。失业人员应当接受核查。

用人单位成建制跨统筹地区转移或者从业人员跨统筹地区流动的,失业保险关系随之转迁。

第四章 管理和监督

第二十三条 省社会保险行政部门是本省城镇从业人员失业保险的主管机关,履行下列职责:

(一)贯彻实施有关失业保险的法律、法规和规章;

(二)制定本省失业保险发展规划;

(三)指导失业保险经办机构的工作;

(四)对失业保险基金的收缴、管理和使用进行监督检查。

市、县、自治县社会保险行政部门是本市、县、自治县从业人员失业保险主管机关。

第二十四条 省、市、县、自治县失业保险经办机构具体办理失业保险业务,其主要职责是:

(一)发放失业保险金及其他费用;

(二)管理失业保险基金;

(三)办理失业人员登记和就业介绍事宜;

(四)组织失业人员的再就业培训,扶持、指导其再就业和自谋职业;

(五)为用人单位和从业人员提供失业保险免费咨询服务;

(六)向失业保险主管机关及其他社会保险监督机构报告工作;

(七)国家规定由其履行的其他职责。

第二十五条 失业保险经办机构所需经费列入本省各级预算,由各级财政拨付。

第二十六条 征缴的失业保险费纳入失业保险基金,任何单位和个人不得挪用。社会保险监督委员会应当依法履行失业保险基金监督职能。

失业保险基金应当纳入社会保险基金财政专户,专款专用,实行收入与支出分开管理。财政部门、审计机关应当按照各自职责,对失业保险基金的收支、管理和投资运营情况实施监督,并接受社会监督。

用人单位和从业人员有权按照规定查询失业保险费缴费记录。

从业人员发现用人单位未依法为本人缴纳失业保险费的,有权向社会保险行政部门、失业保险经办机构或者社会保险费征收机构举报。

任何单位和个人有权依法对失业保险基金的违规违纪使用情况进行举报。

第五章 法律责任

第二十七条 用人单位不按规定申报应当缴纳的失业保险费的,由社会保险行政部门依照有关法律法规给予处罚,并依照国家有关规定征缴失业保险费。

第二十八条 用人单位拒绝社会保险行政部门、失业保险经办机构或者社会保险费征收机构依法对其有关资料核查或者违反有关财务、会计、统计的法律、行政法规和国家有关规定,伪造、变造、故意毁灭有关帐册、材料,或者不设帐册,使失业保险缴费基数无法确定的,除依照国家有关规定征缴外,由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构处应缴数额1倍以上3倍以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处500元以上3000元以下的罚款。

第二十九条 用人单位未按时足额缴纳失业保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,由社会保险费征收机构或者社会保险行政部门处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。

用人单位逾期拒不缴纳失业保险费、滞纳金的,由社会保险费征收机构申请人民法院强制执行。

第三十条 以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取失业保险待遇的,由社会保险行政部门责令退回所骗取的失业保险金,并处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十一条 社会保险行政部门、财政部门、失业保险经办机构、社会保险费征收机构及其工作人员违反本条例规定,有下列行为之一的,由其上级主管部门责令其改正,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;给失业保险基金、参保人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)未按规定将失业保险费存入失业保险基金专户的;

(二)截留、挪用失业保险基金的;

(三)从失业保险基金中提取管理费的;

(四)擅自减、免或者增加用人单位及其从业人员应当缴纳的失业保险费的;

(五)擅自减发或者增发失业人员失业保险金和其他费用的;

(六)不按时足额发放失业保险金和其他费用的;

(七)违反失业保险基金保值、增值的有关规定,造成失业保险基金损失的;

(八)丢失或者篡改缴费记录、享受失业保险待遇记录等失业保险数据、个人权益记录的;

(九)其他违反失业保险法律、法规的行为。

第三十二条 当事人对社会保险行政部门或者有关机关作出的处罚决定不服的,可以依法申请复议或者提起诉讼。当事人逾期不申请复议,也不提起诉讼,又不履行处罚决定的,社会保险行政部门或者有关机关可以依法向人民法院申请强制执行。

第六章 附 则

第三十三条 省人民政府可以根据本条例制定实施细则。

第三十四条 本条例具体应用的问题由省人民政府解释。

第三十五条 本条例自1994年1月1日起施行。




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北京市建筑市场管理条例(已废止)

北京市人大常委会


北京市建筑市场管理条例
市人大常委会


1996年5月30日北京市第十届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过

第一章 总 则
第一条 为了加强本市建筑市场的管理,规范建筑市场行为,维护建筑市场秩序,保护建筑市场各方当事人的合法权益,制定本条例。
第二条 凡在本市行政区域内,从事土木建筑、线路管道、设备安装和装饰装修等工程的勘察、设计、施工的发包和承包,以及有关中介服务活动的单位、个人,均须遵守本条例。
第三条 市城乡建设委员会(以下简称市建委)是本市建筑市场管理工作的主管机关。区县建设行政主管部门负责本行政区域内建筑市场的管理工作。
市城乡规划委员会(以下简称市规划委)是本市建设工程勘察设计管理工作的主管机关,负责本市建筑市场中的勘察、设计管理工作。
工商行政、计划、劳动、规划、物价、环保、技术监督等行政管理部门,应当依照各自的职责,依法对建筑市场进行管理。
第四条 本市建筑市场应遵循统一、开放、竞争、有序的原则。各方当事人应依据国家法律、行政法规和本市的法规进行公开、公平的竞争。
第五条 本市实行建设工程招标、投标制度,推行建设工程监理制度。
第六条 任何单位和个人在建筑市场活动中不得伪造、涂改、出借、转让、出卖有关的图签、图章和证照。


第二章 工程发包
第七条 建设工程的立项批准后,建设单位应当到市建委或者区县建设行政主管部门办理报建手续。未报建的建设工程不得发包。
第八条 建设单位负责工程项目发包工作的,应当具有与工程项目性质、规模相适应的工程经济技术管理人员,并报市建委或者区县建设行政主管部门备案。
建设单位不具备前款规定的工程项目发包能力的,应当委托具有相应资格的机构代理工程项目的发包工作。
第九条 建设单位或者建设单位的代理机构(以下统称发包单位),可以将工程的勘察、设计、施工发包给一个工程总包单位,也可以将勘察、设计、施工或者群体工程中的单体工程分别发包给不同的总包单位。但不得将单体工程的设计分解发包给不同的承包单位,也不得将单体工程?
氖┕し纸夥煌某邪ノ弧?
实行总包的工程,发包单位不得指定发包单位。
第十条 发包单位应当将建设工程的勘察、设计、施工发包给具备相应资质的承包单位。
第十一条 建设工程发包应当按照国家和本市的有关规定进行招标。
建设工程招标由发包单位主持,并接受招投标管理机构的监督管理。
第十二条 建设工程招标应当以公开招标和邀请招标为主的方式进行。建设工程的议标须经招投标管理机构批准,参加议标的投标单位不得少于两个。
第十三条 发包单位应当按照本市的有关规定将招标文件和标底报须招投标管理机构审定。标底在开标前必须保密,不得泄露。
第十四条 发包单位不得单方面指定建筑材料、构配件和机械设备的生产厂或者供应单位,但特殊材料和具有特殊要求设备除外。
设计单位在设计中对选用的建筑材料、构配件和机械设备,应当注明规格、型号、性能、色泽等,并提出质量要求,但不得指定生产厂或者供应单位。
第十五条 发包单位必须按照规定在开工前向市建委或者区县建设行政主管部门申请领取建设工程开工证。


第三章 工程承担
第十六条 本市工程总包企业、施工企业、勘察、设计单位,承包建设工程,必须持有国家或者本市颁发的资质证书和营业执照。
第十七条 中央各部门、军队系统所属在本市行政区域内的勘察、设计、施工单位,在本市行政区域内承包建工程,必须持资质证书和营业执照到市规划委或者市建委办理登记手续。
第十八条 外省市建筑企业在本市行政区域内承包、分包建设工程或者提供劳务,必须持企业所在地县以上人民政府建设行政主管部门出具的证明及企业营业执照、资质证书和开户银行资信证明等证件,到市建委办理审批手续。
外省市勘察、设计单位在本市行政区域内接受工程勘察、设计任务后,必须持勘察、设计资质证书和收费证书、营业执照等到市规划委办理审批手续。
第十九条 港、澳、台地区的施工企业或者外国的施工企业在本市行政区域内承包工程,必须向市建委申请资质审查,并取得相应的资质证书。
港、澳、台地区的设计机构或者外国设计机构在本市行政区域内承接工程设计,必须与市行政区域内具有相应等级的设计单位合作设计,并到市规划委办理审批手续。
第二十条 承包单位必须按照其资质等级和核准的业务范围承包工程,不得超越资质等级和业务范围承包工程。
第二十一条 工程总包单位对发包单位负责,对总包工程的全过程进行管理。工程总包单位不得以任何方式将所承包的工程转包给其他单位,但可以将部分工程分别发包给分包单位。
分包单位对工程总包单位负责,分包单位不得将分包的工程再分包或者转包给其他单位。
第二十二条 水、电、气、热、消防等专业企业,应当通过公平竞争承接专业任务。专业工程的设计、施工进度Φ狈幼馨ノ皇┕げ际鸬囊蟆?
第二十三条 建设工程交付验收必须符合下列要求:
(一)经建设单位、设计单位、施工单位、监理单位合验,确认已完成设计和合同规定的各项内容,达到规定的竣工条件;
(二)经工程质量监督机构核定工程质量符合要求,并取得建设工程质量合格证书;
(三)具有完整的工程技术资料和经济资料,并按期交付竣工图;
(四)已签定建设工程保修合同。


第四章 中介服务
第二十四条 本市建设工程监理和招投标代理等中介服务单位,从事中介服务,必须持有国家或者本市颁发的资质证书和营业执照。
中介服务单位不得超越资质等级和业条范围从事中介服务。
第二十五条 中央各部门、军队系统所属在本市行政区域内的中介服务单位,在本市行政区域内从事中介服务,应当到市建委或者市规划委办理登记手续。
外省市中介服务单位在本市行政区域内从事中介服务,应当到市建委或者市规划委办理审批手续。
港、澳、台地区的监理单位或者外国的监理单位在本市行政区域内从事建设工程监理,应当有本市监理单位参加,进行合作监理,并应当报市建委批准。
第二十六条 中介服务单位从事中介服务,必须与服委托方签定书面合同。
第二十七条 中介服务单位不得同时接受发包方和承包方对同一工程项目的委托。
第二十八条 国家和本市对中介服务费用有规定的,按规定收取;没有规定的,按照合同的约定收取。


第五章 工程合同
第二十九条 承发包在建设工程开工前,应当签订《建设工程勘察设计合同》、《建设工程施工合同》。合同签订后,应当向市规划委或者市建委、区县建设行政主管部门备案。
第三十条 经过招标发包的工程,其合同的内容应当与中标内容一致。承发包双方不得利用合同损害国家利益和社会公共利益。
第三十一条 合同履行发生纠纷时,当事人双方可以协商解决,可以向市规划委或者市建委申请调解,也可以依法向仲裁机构申请仲裁,或者向人民法院提起诉讼。

第六章 工程造价
第三十二条 新建、改建、扩建的建设工程均应以本市概预算、费用、工期定额和计价办法为依据,编制标底和概预算。建设工程造价应根据施工条件、工程技术要求和市场供求变化等因素确定。
第三十三条 市建委应当根据国家有关规定和建筑材料、人工、机械费用价格的变化对建设工程造价进行调整。
第三十四条 发包单位对建设工程的质量、工期和其他条件的要求,超出本市概预算、费用、工期定额和其他有关规定时,应当在合同中约定。

第七章 法律责任
第三十五条 违反本条例,有下列行为之一的,视情节和后果,给予警告、没收违法所得,并可处以1万元以上10万元以下罚款:
(一)未办理建设工程报建手续,擅自发包工程的;
(二)建设单位不具备与工程性质、规模相适应的工程经济技术管理人员,又不委托具有相应资格的机构代理工程项目的发包工作的;
(三)将单体工程分解发包的;
(四)应当招标发包而不进行招标的;
(五)未经招投标管理机构批准进行议标的;
(六)未取得建设工程开工证而擅自开工的;
(七)招标文件和标底未报招投标管理机构审定的。
第三十六条 违反本条例,有下列行为之一的. 视情节和后果,给予警告、没收违法所得,并可处以5万元以上20万元以下罚款:
(一)实行总包的工程,发包单位指定分包单位的;
(二)将建设工程发包给不具备相应资质的承包单位的;
(三)在开标前泄露标底的;
(四)发包单位、设计单位指定建筑材料、构配件和机械设备生产厂或者供应单位的。
第三十七条 中央各部门、军队系统所属的和外省市的勘察、设计、施工、中介服务单位,没有按照规定办理审批或者登记手续的,视情节和后果,给予警告、没收违法所得、责令停产停业,并可处以1万元以上10万元以下罚款。
港、澳、台地区的设计机构、施工企业、监理单位或者外国设计机构、施工企业、监理单位没有按照规定办理审批手续的,按照前款规定进行处罚。
第三十八条 违反本条例,有下列行为之一的,视情节和后果,给予警告、没收违法所得、降低资质等级、吊销资质证书,并可处以5万元以上20万元以下罚款:
(一)在建筑市场活动中伪造、涂改、出借、转让、出卖有关的图签、图章和证照的;
(二)无资质证书或者超越资质等级从事承包和中介服务活动的;
(三)总包单位转包工程的;
(四)分包单位将分包工程再次分包或者转包给其他单位的;
(五)中介服务单位同时接受发包方和承包方对同一工程项目委托的。
第三十九条 违反本条例,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十条 本条例规定的行政处罚,由市建委、区县建设行政主管部门或者市规划委按照各自的职责执行。
第四十一条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或者向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议,也不提起诉讼,又不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十二条 建筑市场管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则
第四十三条 本条例具体应用中的问题,由市建委负责解释;其中关于建设工程勘察设计工作的问题,由市规划委负责解释。
第四十四条 本条例自1996年9月1日起施行。




1996年5月30日
  实行的着手对于犯罪未遂形态具有至关重要的作用,加之着手的概念难以明确,其认定情形比较复杂,导致着手问题在现代刑法中备受重视,是犯罪未遂形态中争论和探讨的重点问题,却始终无法得到定论,但司法实践中往往要求准确判断着手的时点。鉴于着手在刑法理论中的重要地位,本文对犯罪未遂中的“着手”行为如何认定,谈点粗浅的认识,以期抛砖引玉。

  根据我国《刑法》第23条第1款的规定,犯罪未遂,是指已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而没有完成犯罪的行为状态。犯罪未遂的行为人是未遂犯。“着手”标志着犯罪预备阶段结束,行为进入犯罪实行阶段。犯罪尚没有着手实行就停止下来,那就不可能有犯罪未遂形态,只可能是犯罪预备或者犯罪预备阶段的犯罪中止。意大利刑法学家卡利亚于1764年首次在理论上明确提犯罪的“着手”一词,并把它与犯罪未遂相联系;1810年《法国刑法典》第2条在首创法定的犯罪未遂一般概念的同时,也首次把“着手”一词立法化,规定为犯罪未遂的一个特征。以后多数国家的刑法典在规定犯罪未遂的同时,也都把“着手实行犯罪”明确规定为犯罪未遂的特征之一。我国也不例外。

  所谓“着手”,是指犯罪分子开始实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成要件的行为。从犯罪发展的过程看,着手不是犯罪预备行为的结束,而是犯罪实行行为的开始。例如,小偷伸手掏乘客的钱包,“伸手”就是实行秘密窃取的开始。举刀杀人或掏枪杀人,“举刀”、“掏枪”就是实行非法剥夺他人生命行为的开始。这开始的一瞬间,就是“着手”。它标志着盗窃罪或者故意杀人罪已由犯罪准备阶段开始进入犯罪的实行阶段。而在“着手”以前,小偷尾随事主,是盗窃罪的预备;杀人犯买刀、麽刀、携刀,或者借枪,携枪寻找被害人,是故意杀人罪的预备。可见,犯罪分子是否“着手”,是区别犯罪预备与犯罪未遂的根本标志。

  着手是实行行为的开始,所以着手的性质与实行行为的性质是同一的。关于犯罪实行行为的性质,在我国刑法学理论上有不同看法。通说认为,实行行为是指刑法分则规定的作为犯罪构成要件的行为。行为人实施了作为犯罪构成要件的行为,就是实行行为,否则是预备行为。此外,有一种观点认为,实行行为是指能直接导致犯罪结果发生的行为。笔者认为,这两种观点都是从不同的角度揭示犯罪实行行为的特征,在本质上没有什么区别。但是,这两种观点又都不甚圆满。犯罪的实行行为,是指刑法分则规定的体现犯罪本质特点的行为。1、实行行为是体现犯罪本质特点的行为,例如,诈骗罪的本质特征是虚构事实隐瞒真相骗取公私财物,行为人实施了这样的行为,就是诈骗罪的实行行为,否则就是预备行为或者不构成犯罪的行为;2、实行行为是刑法分则规定的构成犯罪客观方面要件的行为,不是与客观方面要件无关的行为;3、实行行为能否造成实际的危害结果,是否造成了实际的危害结果,本身具有不确定性。

  关于“着手”的认定,国外刑法理论上存在主观说,客观说、折中说等许多学说,国内学者间也有许多不同看法。我国刑法理论的通说认为,所谓“着手”,就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为,这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪性质,已使《刑法》所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。判断是否着手,可以结合具体犯罪的罪状从两个角度考察;一是看行为的指向性是否明确和危害性是否明显,在有犯罪对象的场合,这种行为已经指向犯罪对象,在犯罪既遂包含犯罪结果的犯罪中,还会发生犯罪结果。比如,为故意杀人而磨刀霍霍的行为,其指向不明,不算“着手”,如果已经是举刀下砍严重危及人命,当然就应是“着手”。再比如,意图强奸已经秘密入室接近被害人睡床,因踩倒便盆受到惊吓而逃匿,虽然指向明显但并未接触被害人人身而且危害不深,不宜认定“着手”。二是看行为是否已经超越“准备工具、制造条件”的犯罪预备范畴。司法实践中,对于未上路或尚在途中的情况、单纯的尾随行为、守候行为以及寻找犯罪对象的行为,应认定属于“制造条件”,不应认定“着手”。在入室作案的场合,仅有入室或正在入室的行为,还没有直接加害于犯罪对象的情况,究竟是否着手,要看是实施盗窃、非法侵入住宅等犯罪还是其他暴力犯罪,是否采取暴力、胁迫手段进入等具体分析。

  如何确定“着手”,在实践中是个比较困难的问题。因为犯罪是个极为复杂的社会现象。不同的犯罪,“着手”的表现形式和内容,也各式各样。例如,实行放火的,“一擦燃火柴或者点燃其他引火物”,撬门盗窃的,“一撬锁”,等等。这些不同的表现形式说明,犯罪中的“着手”,并没有一个固定不变的形式。因此,具体确定某一犯罪是否“着手”,还要根据全面案情,按照我国“刑法”分则有关条文规定的客观要件进行具体分析、判断。

  在审判实践中,衡量犯罪分子是否已经“着手”实行犯罪,笔者认为,一般是从四个方面考虑:

  1、实行行为必须实际接触或者接近犯罪对象。例如,携刀埋伏路边伺机行抢的抢劫犯,如果在行为出现之前即被抓获的,不能认为抢劫已经着手,仍应属犯罪预备的行为。

  2、实行行为必须对犯罪的直接客体造成了直接威胁。否则,即使已经接触或者接近犯罪对象,也不能认为是犯罪着手。例如,尾随”行为,对犯罪客体只是一种间接的潜在威胁,尚未直接危及犯罪对象的安全。其行为完全符合犯罪预备行为的本质和要求。只有再往前发展一步,直接指向犯罪对象,造成了实际的威胁,才能视为行为人实行犯罪的着手。

  3、实行行为必须能够直接引起危害后果的发生。有些犯罪实行的行为虽然还没有直接接触犯罪对象,但只要这种行为能够对犯罪的客体直接引起危害后果的,就应认为是已经着手实行犯罪。例如,行为人只要把毒品放在被害人要吃的食物里,就有可能导致被害人死亡。

  4、实行行为必须能表现其犯罪的意图。着手犯罪是以行为人具有犯罪意图为前提的,也就是说,行为人的行为已经明显表露出他主观上是在追求某种犯罪结果的发生。例如,同是擦燃火柴,既可以用于点燃香烟,也可以用来放火。只有是为了放火而擦燃火柴的行为,才能成为放火罪的着手。

  笔者认为,认定“着手”还有两种特殊情况要注意:一是对于间接实行犯利用无责任能力或者未达到刑事责任年龄的人,以及假借无犯罪故意人之手以实现自己犯罪意图的,其犯罪实行行为的着手,应为实施利用行为的开始。二是对于隔地犯由于犯罪的实行行为与作为构成犯罪既遂要件的结果,存在时间与空间上的分离,因而一般以行为地的实行行为标准来具体认定犯罪的着手。


  (作者单位:江西省鄱阳县人民法院)