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最高人民法院关于适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》若干问题的解释

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最高人民法院关于适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》若干问题的解释

最高人民法院


最高人民法院关于适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》若干问题的解释

(2002年12月3日最高人民法院审判委员会第1259次会议通过)
法释〔2003〕3号




中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》已于2002年12月3日由最高人民法院审判委员会第1259次会议通过。现予公布,自2003年2月1日起施行。

二○○三年一月六日


为了依法正确审理海事案件,根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的规定以及海事审判的实践,对人民法院适用海事诉讼特别程序法的若干问题作出如下解释。

一、关于管辖

第一条 在海上或者通海水域发生的与船舶或者运输、生产、作业相关的海事侵权纠纷、海商合同纠纷,以及法律或者相关司法解释规定的其他海事纠纷案件由海事法院及其上级人民法院专门管辖。

第二条 涉外海事侵权纠纷案件和海上运输合同纠纷案件的管辖,适用民事诉讼法第二十五章的规定;民事诉讼法第二十五章没有规定的,适用海事诉讼特别程序法第六条第二款(一)、(二)项的规定和民事诉讼法的其他有关规定。

第三条 海事诉讼特别程序法第六条规定的海船指适合航行于海上或者通海水域的船舶。

第四条 海事诉讼特别程序法第六条第二款(一)项规定的船籍港指被告船舶的船籍港。被告船舶的船籍港不在中华人民共和国领域内,原告船舶的船籍港在中华人民共和国领域内的,由原告船舶的船籍港所在地的海事法院管辖。

第五条 海事诉讼特别程序法第六条第二款(二)项规定的起运港、转运港和到达港指合同约定的或者实际履行的起运港、转运港和到达港。合同约定的起运港、转运港和到达港与实际履行的起运港、转运港和到达港不一致的,以实际履行的地点确定案件管辖。

第六条 海事诉讼特别程序法第六条第二款(四)项的保赔标的物所在地指保赔船舶的所在地。

第七条 海事诉讼特别程序法第六条第二款(七)项规定的船舶所在地指起诉时船舶的停泊地或者船舶被扣押地。

第八条 因船员劳务合同纠纷直接向海事法院提起的诉讼,海事法院应当受理。

第九条 因海难救助费用提起的诉讼,除依照民事诉讼法第三十二条的规定确定管辖外,还可以由被救助的船舶以外的其他获救财产所在地的海事法院管辖。

第十条 与船舶担保或者船舶优先权有关的借款合同纠纷,由被告住所地、合同履行地、船舶的船籍港、船舶所在地的海事法院管辖。

第十一条 海事诉讼特别程序法第七条(三)项规定的有管辖权的海域指中华人民共和国的毗连区、专属经济区、大陆架以及有管辖权的其他海域。

第十二条 海事诉讼特别程序法第七条(三)项规定的合同履行地指合同的实际履行地;合同未实际履行的,为合同约定的履行地。

第十三条 当事人根据海事诉讼特别程序法第十一条的规定申请执行海事仲裁裁决,申请承认和执行国外海事仲裁裁决的,由被执行的财产所在地或者被执行人住所地的海事法院管辖;被执行的财产为船舶的,无论该船舶是否在海事法院管辖区域范围内,均由海事法院管辖。船舶所在地没有海事法院的,由就近的海事法院管辖。

前款所称财产所在地和被执行人住所地是指海事法院行使管辖权的地域。

第十四条 认定海事仲裁协议效力案件,由被申请人住所地、合同履行地或者约定的仲裁机构所在地的海事法院管辖。

第十五条 除海事法院及其上级人民法院外,地方人民法院对当事人提出的船舶保全申请应不予受理;地方人民法院为执行生效法律文书需要扣押和拍卖船舶的,应当委托船籍港所在地或者船舶所在地的海事法院执行。

第十六条 两个以上海事法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个海事法院起诉;原告向两个以上有管辖权的海事法院起诉的,由最先立案的海事法院管辖。

第十七条 海事法院之间因管辖权发生争议,由争议双方协商解决;协商解决不了的,报请最高人民法院指定管辖。

(上接第一版)

二、关于海事请求保全

第十八条 海事诉讼特别程序法第十二条规定的被请求人的财产包括船舶、船载货物、船用燃油以及船用物料。对其他财产的海事请求保全适用民事诉讼法有关财产保全的规定。

第十九条 海事诉讼特别程序法规定的船载货物指处于承运人掌管之下,尚未装船或者已经装载于船上以及已经卸载的货物。

第二十条 海事诉讼特别程序法第十三条规定的被保全的财产所在地指船舶的所在地或者货物的所在地。当事人在诉讼前对已经卸载但在承运人掌管之下的货物申请海事请求保全,如果货物所在地不在海事法院管辖区域的,可以向卸货港所在地的海事法院提出,也可以向货物所在地的地方人民法院提出。

第二十一条 诉讼或者仲裁前申请海事请求保全适用海事诉讼特别程序法第十四条的规定。

外国法院已受理相关海事案件或者有关纠纷已经提交仲裁,但涉案财产在中华人民共和国领域内,当事人向财产所在地的海事法院提出海事请求保全申请的,海事法院应当受理。

第二十二条 利害关系人对海事法院作出的海事请求保全裁定提出异议,经审查认为理由不成立的,应当书面通知利害关系人。

第二十三条 被请求人或者利害关系人依据海事诉讼特别程序法第二十条的规定要求海事请求人赔偿损失,向采取海事请求保全措施的海事法院提起诉讼的,海事法院应当受理。

第二十四条 申请扣押船舶错误造成的损失,包括因船舶被扣押在停泊期间产生的各项维持费用与支出、船舶被扣押造成的船期损失和被申请人为使船舶解除扣押而提供担保所支出的费用。

第二十五条 海事请求保全扣押船舶超过三十日、扣押货物或者其他财产超过十五日,海事请求人未提起诉讼或者未按照仲裁协议申请仲裁的,海事法院应当及时解除保全或者返还担保。

海事请求人未在期限内提起诉讼或者申请仲裁,但海事请求人和被请求人协议进行和解或者协议约定了担保期限的,海事法院可以根据海事请求人的申请,裁定认可该协议。

第二十六条 申请人为申请扣押船舶提供限额担保,在扣押船舶期限届满时,未按照海事法院的通知追加担保的,海事法院可以解除扣押。

第二十七条 海事诉讼特别程序法第十八条第二款、第七十四条规定的提供给海事请求人的担保,除被请求人和海事请求人有约定的外,海事请求人应当返还;海事请求人不返还担保的,该担保至海事请求保全期间届满之次日失效。

第二十八条 船舶被扣押期间产生的各项维持费用和支出,应当作为为债权人共同利益支出的费用,从拍卖船舶的价款中优先拨付。

第二十九条 海事法院根据海事诉讼特别程序法第二十七条的规定准许已经实施保全的船舶继续营运的,一般仅限于航行于国内航线上的船舶完成本航次。

第三十条 申请扣押船舶的海事请求人在提起诉讼或者申请仲裁后,不申请拍卖被扣押船舶的,海事法院可以根据被申请人的申请拍卖船舶。拍卖所得价款由海事法院提存。

第三十一条 海事法院裁定拍卖船舶,应当通过报纸或者其他新闻媒体连续公告三日。

第三十二条 利害关系人请求终止拍卖被扣押船舶的,是否准许,海事法院应当作出裁定;海事法院裁定终止拍卖船舶的,为准备拍卖船舶所发生的费用由利害关系人承担。

第三十三条 拍卖船舶申请人或者利害关系人申请终止拍卖船舶的,应当在公告确定的拍卖船舶日期届满七日前提出。

第三十四条 海事请求人和被请求人应当按照海事法院的要求提供海事诉讼特别程序法第三十三条规定的已知的船舶优先权人、抵押权人和船舶所有人的有关确切情况。

第三十五条 海事诉讼特别程序法第三十八条规定的船舶现状指船舶展示时的状况。船舶交接时的状况与船舶展示时的状况经评估确有明显差别的,船舶价款应当作适当的扣减,但属于正常损耗或者消耗的燃油不在此限。

第三十六条 海事请求人申请扣押船载货物的价值应当与其请求的债权数额相当,但船载货物为不可分割的财产除外。

第三十七条 拍卖的船舶移交后,海事法院应当及时通知相关的船舶登记机关。

第三十八条 海事请求人申请扣押船用燃油、物料的,除适用海事诉讼特别程序法第五十条的规定外,还可以适用海事诉讼特别程序法第三章第一节的规定。

第三十九条 二十总吨以下小型船艇的扣押和拍卖,可以依照民事诉讼法规定的扣押和拍卖程序进行。

第四十条 申请人依据《中华人民共和国海商法》第八十八条规定申请拍卖留置的货物的,参照海事诉讼特别程序法关于拍卖船载货物的规定执行。

三、关于海事强制令

第四十一条 诉讼或者仲裁前申请海事强制令的,适用海事诉讼特别程序法第五十三条的规定。

外国法院已受理相关海事案件或者有关纠纷已经提交仲裁的,当事人向中华人民共和国的海事法院提出海事强制令申请,并向法院提供可以执行海事强制令的相关证据的,海事法院应当受理。

第四十二条 海事法院根据海事诉讼特别程序法第五十七条规定,准予申请人海事强制令申请的,应当制作民事裁定书并发布海事强制令。

第四十三条 海事强制令由海事法院执行。被申请人、其他相关单位或者个人不履行海事强制令的,海事法院应当依据民事诉讼法的有关规定强制执行。

第四十四条 利害关系人对海事法院作出海事强制令的民事裁定提出异议,海事法院经审查认为理由不成立的,应当书面通知利害关系人。

第四十五条 海事强制令发布后十五日内,被请求人未提出异议,也未就相关的海事纠纷提起诉讼或者申请仲裁的,海事法院可以应申请人的请求,返还其提供的担保。

第四十六条 被请求人依据海事诉讼特别程序法第六十条的规定要求海事请求人赔偿损失的,由发布海事强制令的海事法院受理。

四、关于海事证据保全

第四十七条 诉讼前申请海事证据保全,适用海事诉讼特别程序法第六十四条的规定。

外国法院已受理相关海事案件或者有关纠纷已经提交仲裁,当事人向中华人民共和国的海事法院提出海事证据保全申请,并提供被保全的证据在中华人民共和国领域内的相关证据的,海事法院应当受理。

第四十八条 海事请求人申请海事证据保全,申请书除应当依照海事诉讼特别程序法第六十五条的规定载明相应内容外,还应当载明证据收集、调取的有关线索。

第四十九条 海事请求人在采取海事证据保全的海事法院提起诉讼后,可以申请复制保全的证据材料;相关海事纠纷在中华人民共和国领域内的其他海事法院或者仲裁机构受理的,受诉法院或者仲裁机构应海事请求人的申请可以申请复制保全的证据材料。

第五十条 利害关系人对海事法院作出的海事证据保全裁定提出异议,海事法院经审查认为理由不成立的,应当书面通知利害关系人。

第五十一条 被请求人依据海事诉讼特别程序法第七十一条的规定要求海事请求人赔偿损失的,由采取海事证据保全的海事法院受理。

五、关于海事担保

第五十二条 海事诉讼特别程序法第七十七条规定的正当理由指:

(1)海事请求人请求担保的数额过高;

(2)被请求人已采取其他有效的担保方式;

(3)海事请求人的请求权消灭。

六、关于送达

第五十三条 有关海事强制令、海事证据保全的法律文书可以向当事船舶的船长送达。

第五十四条 应当向被告送达的开庭传票等法律文书,可以向被扣押的被告船舶的船长送达,但船长作为原告的除外。

第五十五条 海事诉讼特别程序法第八十条第一款(三)项规定的其他适当方式包括传真、电子邮件(包括受送达人的专门网址)等送达方式。

通过以上方式送达的,应确认受送达人确已收悉。

七、关于审判程序

第五十六条 海事诉讼特别程序法第八十四条规定的当事人应当在开庭审理前完成举证的内容,包括当事人按照海事诉讼特别程序法第八十二条的规定填写《海事事故调查表》和提交有关船舶碰撞的事实证据材料。

前款规定的证据材料,当事人应当在一审开庭前向海事法院提供。

第五十七条 《海事事故调查表》属于当事人对发生船舶碰撞基本事实的陈述。经对方当事人认可或者经法院查证属实,可以作为认定事实的依据。

第五十八条 有关船舶碰撞的事实证据材料指涉及船舶碰撞的经过、碰撞原因等方面的证据材料。

有关船舶碰撞的事实证据材料,在各方当事人完成举证后进行交换。当事人在完成举证前向法院申请查阅有关船舶碰撞的事实证据材料的,海事法院应予驳回。

第五十九条 海事诉讼特别程序法第八十五条规定的新的证据指非当事人所持有,在开庭前尚未掌握或者不能获得,因而在开庭前不能举证的证据。

第六十条 因船舶碰撞以外的海事海商案件需要进行船舶检验或者估价的,适用海事诉讼特别程序法第八十六条的规定。

第六十一条 依据《中华人民共和国海商法》第一百七十条的规定提起的诉讼和因船舶触碰造成损害提起的诉讼,参照海事诉讼特别程序法关于审理船舶碰撞案件的有关规定审理。

第六十二条 未经理算的共同海损纠纷诉至海事法院的,海事法院应责令当事人自行委托共同海损理算。确有必要由海事法院委托理算的,由当事人提出申请,委托理算的费用由主张共同海损的当事人垫付。

第六十三条 当事人对共同海损理算报告提出异议,经海事法院审查异议成立,需要补充理算或者重新理算的,应当由原委托人通知理算人进行理算。原委托人不通知理算的,海事法院可以通知理算人重新理算,有关费用由异议人垫付;异议人拒绝垫付费用的,视为撤销异议。

第六十四条 因与共同海损纠纷有关的非共同海损损失向责任人提起的诉讼,适用海事诉讼特别程序法第九十二条规定的审限。

第六十五条 保险人依据海事诉讼特别程序法第九十五条规定行使代位请求赔偿权利,应当以自己的名义进行;以他人名义提起诉讼的,海事法院应不予受理或者驳回起诉。

第六十六条 保险人依据海事诉讼特别程序法第九十五条的规定请求变更当事人或者请求作为共同原告参加诉讼的,海事法院应当予以审查并作出是否准予的裁定。当事人对裁定不服的,可以提起上诉。

第六十七条 保险人依据海事诉讼特别程序法第九十五条的规定参加诉讼的,被保险人依此前进行的诉讼行为所取得的财产保全或者通过扣押取得的担保权益等,在保险人的代位请求赔偿权利范围内对保险人有效。被保险人因自身过错产生的责任,保险人不予承担。

第六十八条 海事诉讼特别程序法第九十六条规定的支付保险赔偿的凭证指赔偿金收据、银行支付单据或者其他支付凭证。仅有被保险人出具的权利转让书但不能出具实际支付证明的,不能作为保险人取得代位请求赔偿权利的事实依据。

第六十九条 海事法院根据油污损害的保险人或者提供财务保证的其他人的请求,可以通知船舶所有人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。

第七十条 海事诉讼特别程序法第一百条规定的失控指提单或者其他提货凭证被盗、遗失。

第七十一条 申请人依据海事诉讼特别程序法第一百条的规定向海事法院申请公示催告的,应当递交申请书。申请书应当载明:提单等提货凭证的种类、编号、货物品名、数量、承运人、托运人、收货人、承运船舶名称、航次以及背书情况和申请的理由、事实等。有副本的应当附有单证的副本。

第七十二条 海事法院决定受理公示催告申请的,应当同时通知承运人、承运人的代理人或者货物保管人停止交付货物,并于三日内发出公告,敦促利害关系人申报权利。公示催告的期间由海事法院根据情况决定,但不得少于三十日。

第七十三条 承运人、承运人的代理人或者货物保管人收到海事法院停止交付货物的通知后,应当停止交付,至公示催告程序终结。

第七十四条 公示催告期间,转让提单的行为无效;有关货物的存储保管费用及风险由申请人承担。

第七十五条 公示催告期间,国家重点建设项目待安装、施工、生产的货物,救灾物资,或者货物本身属性不宜长期保管以及季节性货物,在申请人提供充分可靠担保的情况下,海事法院可以依据申请人的申请作出由申请人提取货物的裁定。

承运人、承运人的代理人或者货物保管人收到海事法院准予提取货物的裁定后,应当依据裁定的指令将货物交付给指定的人。

第七十六条 公示催告期间,利害关系人可以向海事法院申报权利。海事法院收到利害关系人的申报后,应当裁定终结公示催告程序,并通知申请人和承运人、承运人的代理人或者货物保管人。

申请人、申报人可以就有关纠纷向海事法院提起诉讼。

第七十七条 公示催告期间无人申报的,海事法院应当根据申请人的申请作出判决,宣告提单或者有关提货凭证无效。判决内容应当公告,并通知承运人、承运人的代理人或者货物保管人。自判决公告之日起,申请人有权请求承运人、承运人的代理人或者货物保管人交付货物。

第七十八条 利害关系人因正当理由不能在公示催告期间向海事法院申报的,自知道或者应当知道判决公告之日起一年内,可以向作出判决的海事法院起诉。

八、关于设立海事赔偿责任限制基金程序

第七十九条 海事诉讼特别程序法第一百零一条规定的船舶所有人指有关船舶证书上载明的船舶所有人。

第八十条 海事事故发生在中华人民共和国领域外的,船舶发生事故后进入中华人民共和国领域内的第一到达港视为海事诉讼特别程序法第一百零二条规定的事故发生地。

第八十一条 当事人在诉讼中申请设立海事赔偿责任限制基金的,应当向受理相关海事纠纷案件的海事法院提出,但当事人之间订有有效诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。

第八十二条 设立海事赔偿责任限制基金应当通过报纸或者其他新闻媒体连续公告三日。如果涉及的船舶是可以航行于国际航线的,应当通过对外发行的报纸或者其他新闻媒体发布公告。

第八十三条 利害关系人依据海事诉讼特别程序法第一百零六条的规定对申请人设立海事赔偿责任限制基金提出异议的,海事法院应当对设立基金申请人的主体资格、事故所涉及的债权性质和申请设立基金的数额进行审查。

第八十四条 准予申请人设立海事赔偿责任限制基金的裁定生效后,申请人应当在三日内在海事法院设立海事赔偿责任限制基金。申请人逾期未设立基金的,按自动撤回申请处理。

第八十五条 海事诉讼特别程序法第一百零八条规定的担保指中华人民共和国境内的银行或者其他金融机构所出具的担保。

第八十六条 设立海事赔偿责任限制基金后,向基金提出请求的任何人,不得就该项索赔对设立或以其名义设立基金的人的任何其他财产,行使任何权利。

九、关于债权登记与受偿程序

第八十七条 海事诉讼特别程序法第一百一十一条规定的与被拍卖船舶有关的债权指与被拍卖船舶有关的海事债权。

第八十八条 海事诉讼特别程序法第一百一十五条规定的判决书、裁定书、调解书和仲裁裁决书指我国国内的判决书、裁定书、调解书和仲裁裁决书。对于债权人提供的国外的判决书、裁定书、调解书和仲裁裁决书,适用民事诉讼法第二百六十八条和第二百六十九条规定的程序审查。

第八十九条 在债权登记前,债权人已向受理债权登记的海事法院以外的海事法院起诉的,受理案件的海事法院应当将案件移送至登记债权的海事法院一并审理,但案件已经进入二审的除外。

第九十条 债权人依据海事诉讼特别程序法第一百一十六条规定向受理债权登记的海事法院提起确权诉讼的,应当在办理债权登记后七日内提起。

第九十一条 海事诉讼特别程序法第一百一十九条第二款规定的三项费用按顺序拨付。

十、关于船舶优先权催告程序

第九十二条 船舶转让合同订立后船舶实际交付前,受让人即可申请船舶优先权催告。

受让人不能提供原船舶证书的,不影响船舶优先权催告申请的提出。

第九十三条 海事诉讼特别程序法第一百二十条规定的受让人指船舶转让中的买方和有买船意向的人,但受让人申请海事法院作出除权判决时,必须提交其已经实际受让船舶的证据。

第九十四条 船舶受让人对不准予船舶优先权催告申请的裁定提出复议的,海事法院应当在七日内作出复议决定。

第九十五条 海事法院准予船舶优先权催告申请的裁定生效后,应当通过报纸或者其他新闻媒体连续公告三日。优先权催告的船舶为可以航行于国际航线的,应当通过对外发行的报纸或者其他新闻媒体发布公告。

第九十六条 利害关系人在船舶优先权催告期间提出优先权主张的,海事法院应当裁定优先权催告程序终结。

十一、其他

第九十七条 在中华人民共和国领域内进行海事诉讼,适用海事诉讼特别程序法的规定。海事诉讼特别程序法没有规定的,适用民事诉讼法的有关规定。

第九十八条 本规定自2003年2月1日起实施。




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海关总署关于修订对出口监管仓库所存货物出口退税管理规定的通知

海关总署


海关总署关于修订对出口监管仓库所存货物出口退税管理规定的通知
1995年6月1日,海关总署

广东分署、各直属海关:为进一步加强税收征管工作,增加国家税收,防止利用假出口骗取出口退税事情发生,经商国家税务总局,决定废止执行《中华人民共和国海关对出口监管仓库的暂行管理办法》第八条第二款关于出口退税的规定(见附件一的对外公告)。现将执行中的有关问题通知如下:
一、对存入出口监管仓库的货物,在货物实际离境出口后,出境地海关方予签发出口退税专用报关单并作出口统计。报关出口但实际不离境的,不予办理出口退税,海关不得签发出口退税专用报关单。
二、以转关运输方式存入出口监管仓库的货物,启运地海关不予签发出口退税专用报关单,出境地海关在验收确认货物入库后,按转关运输的有关规定签发供核销结案用的出口报关单,并按“境内存入保税仓库货物”作单项统计。待货物实际离境后方予签发出口退税专用报关单供出口企业办理出口退税手续,并作出口统计。
三、存入出口监管仓库的货物,如需提取销售给国内企业及三资企业进行深加工产品复出口的,海关按结转加工的有关规定办理,不予签发出口退税专用报关单,也不作统计。
四、本通知的有关规定自6月20日起实施,并按附件一格式对外公告。在此以前有关规定与本通知不符的以本通知为准。请各关遵照执行,有何问题及时反馈我署。
附件:海关对外公告样本(略)



浅谈哈特的“规则说”与司法实践的关系

李响


  摘要:近一两年,发生了很多引人争议的案件,对于这些案件的定案,不同的人出发的角度不同,结论不同。从哈特的“规则说”角度出发,采用的承认规则不同,得出的结论就大不相同,本文拟从哈特的“规则说”入手,浅谈这一理论对现代社会司法实践的指导意义。从哈特的“规则说”谈理论与实践如何更好的结合。
关键词:承认规则 内部陈述 空缺结构


一、“规则说”概述
  哈特是现代分析法学派的代表人物,他继承了边沁、奥斯丁等古典分析法学派的一部分思想,认为法律应该与道德相区分。但是哈特也对奥斯丁提出的“法律是一种命令”提出了批判。哈特认为,“命令说”无法完整的诠释法律内涵和外延,首先,法律不仅仅限定被规范者的行为,同时制定者本人也要遵循法律。其次,法律不完全都是命令性规则,还有授权性规则。所以,哈特在对奥斯丁的“命令说”进行了批判后,提出了法律是一种规则这样一种新的观点。哈特认为,任何一个国家的法律都是由两类法律规则构成的。即第一性规则与第二性规则。
  第一性规则为人们设定了义务,要求人们做或不做某种行为,不管他们愿意与否,它属于强制性规范。“将法律当做强制性命令的理论虽然是错误的,但是他的出发点却是基于对以下事实完全正确的掌握,即凡有法律之处,人类的行为在某个意义上就不是随意的,或者说是‘具义务性的’。” 从这里我们也可以看出哈特虽然对命令说提出了批判,但是并没有摒弃法律的强制性,而是在这个基础上取其精华,去其糟粕。他的第一性规则很明显是传承了古典分析法学派的思想。
  在提出了第一性规则之后,哈特假设了一个没有立法机构、法院或任何种类之官职的社会。他将之称为科予义务之初级社会,之后他便对这种社会进行了分析。针对这种仅有第一性规则的社会他提出了三方面缺陷:不确定性、静态性、用以维护这些规则的社会压力的无效性。不确定性是指缺乏权威的标准来确定哪些属于规则、以及某个规则的精准范围。静态性是没有任何改变固定的规则的方法,使法律无法适应情况的变化。而用以维护这些规则的社会压力的无效性是指缺乏权威的机关来最终的、权威性的决定规则是否被违反。
  哈特把这样的社会称为前法律世界,要从前法律世界走向法律世界,就要克服前法律世界中的三个缺陷。“针对每一个缺陷所实行的补救办法本身,都可以认为是从前法律世界进入法律世界的一步。因为每一种补救都随之带来了贯通于法律的因素;这三种补救合起来无疑足以使第一性规则体制转换为无可争议的法律制度。”
  因此哈特提出了承认规则解决不确定性;改变规则解决静态性;审判规则解决分散的社会压力的无效性。
(一)承认规则
  承认规则是一种最终规则,它是其他规则是否有效的评判标准。承认规则本身是一种事实,它存在于法体系的实际运作内。在法体系的日常运作中,承认规则并未被陈述出来,其存在显示于特定规则被鉴别出来的时候。即承认规则的存在必须建立在实际的实践活动中。承认规则相当于比赛中的得分规则。在比赛过程中,决定哪些行为构成得分的一般化规则很少被详述出来;相反的,此种一般化规则往往就被裁判或球员直接使用。在特定案件中,人们会直接使用第一性规则,而不会再陈述第一性规则有效的权威性标准即承认规则。因此,承认规则是法效力的判准,鉴别法律是否有效,它最直接的体现是:“法律规定如何……”,这样便承认了第一规则的有效性。它是法体系中的最高判准和最终规则。一个法体系内的其他规则的效力都要通过承认规则被确证,至于承认规则本身的效力问题,笔者将在后文中加以具体阐述。
那么承认规则又是如何来确定法律的有效性呢?它是通过第一性规则所拥有某一般性特征来鉴别某一规则的有效性的。在根据一般性判断,有多种规则可以适用时,承认规则也会包含安排优先顺序以解决第一性规则间可能发生冲突的规定。所以承认规则是衡量政府官员行动的共同的、公共的标准。在处理特定案件时,政府官员要按照承认规则确定法律的有效性,合理适用法律,不能任意猜测。
(二)审判规则
  审判规则是授权个人对特定情况下第一性义务规则是否已经被破坏的问题做出权威性决定。它是在通过承认规则确定了法条的确定性后由法官进一步解释法条是如何应用于个案的。即由权威机关给予特定行为一个权威性的、最终的评价。解决了分散的社会压力的无效性。审判规则不仅有审判主体方面的规则,也包含了审判程序方面的规则,因此法官必须依照审判规则行使审判权。法官审判在特殊案件发生时显得更为重要。
  法律是一般化的规则、标准和原则,它的语言都是具有概括性的,它具有开放性结构。能够在人群中传播,让大家根据法律的描述对自己的行为产生预期,知道什么是违法的,什么是不违法的。但是人类立法者不可能预知未来可能会发生的所有可能情况的组合。所以我们的法律并不能涵盖所以可能会发生的行为。在特定事例发生后规则能否被适用(规则的语言似乎只界定出权威性的例子,也就是那些由正常情况所构成的例子)要看当前的个案在相关性上是否与正常情况“足够”相像。
  于是产生了两种需求:第一种需求是确定规则的意义,使私领域的个人能够在大部分的行为领域中,都能够可靠地把规则适用在自己身上,而无需随时等候官方对行为的指示或官方对如何权衡社会议题的指导第二种需求是把出现于个案时,才能被妥当了解和解决的议题留给咨询充足的官员来进行选择而加以解决。
  在特殊个案发生时,不同的人对于法律的理解可能是不同的,所以这时更需要一个权威的标准来评价具体行为。审判规则正是赋予了法官审判权,让法官在此时作为权威机关给予权威的标准,但是作为审判规则授权的主体此时更需要受到审判规则程序方面的约束,严格依据审判规则评价特定行为
(三)改变规则
  改变规则授权给某个人或一些人,为整个群体的生活或其中某一阶层的人的生活引进新的初级行为规则,以及废止旧的规则。改变规则体现在两个大的方面:第一,授权国家机关以立法权力,制定新法、废除旧法。第二,授权私人以签订合同、订立遗嘱、转让财产、改变自己的法律地位,约定彼此之间的权利和义务。改变规则规定了谁是“立法者”又界定了立法所需遵循的程序。“立法者”须按照改变规则的要求改变旧的初级规则。
  首先,在授权国家机关立法权方面,我国改变规则赋予最高人民法院“立法权”,即最高人民法院通过出台司法解释出台新的“初级规则”或改变旧的“初级规则”。例如《民事诉讼法》的司法解释就对于民事诉讼法中的规定予以了充分的补充说明,单就管辖问题就出台了三十七条规定。但是司法解释的出台必须按照规定的程序进行,这也是改变规则在程序方面的要求。
其次,对于其他群体,以《公司法》中的相应规定为例。《公司法》中有限责任公司在很多方面都可以通过章程改变法律的规定,但前提必须是在法律明文规定可以通过章程加以改变的情况下,且必须在一定的范围内加以改变。这样的规定赋予了股东这一群体制定公司内部的一些“第一性规则”的权利。但是他们同样要遵循《公司法》中关于制定程序方面的规定,并且他们制定的章程内容也不能与《公司法》相冲突,这就是改变规则对于他授权的群体的约束。
  改变规则相对于承认规则与审判规则较难进行。它发生在实施法律的过程当中,是一个续造法律的过程。

  综上所述,第二性规则是为了合理的、恰当的适用第一性规则。哈特的理论充分体现了分析实证的魅力,一切理论的提出均是为了解决实际问题。因此第一性规则与第二性规则的提出也是为了能够实现自然法学派提出的公平正义等抽象价值。从这种意义上讲,哈特的这一理论拉进了实证法学派和自然法学派的距离。对于现实的司法实践来讲,哈特的规则说也在发挥着巨大的指导作用。但是哈特的理论同样存在着局限性,这一点,将在本文的最后一部分进行具体阐述。
二、承认规则的效力
  承认规则的提出是哈特的规则说中的亮点。承认规则作为其他规则评判的标准,它是这一理论存在的基础。因此对于承认规则本身的效力如何验证一直是一个争论的焦点。“哈特明确表示他的承认规则是否存在、是否本身有效力是一个经验的事实问题,是一个法律制度是否有大体的实效问题”。 哈特并没有将承认规则的效力问题制度化,而是将它建立在社会实践当中,因为这样建立在现实之上的承认规则更可靠。
  承认规则本身的效力有两种评判方式,一种是外部陈述,一种是内部陈述。所谓“外部陈述”是“观察者的态度”,“指的是一个人从外部记录‘某个社会群体接受此等规则’的这个现象,但他自己并不接受这项规则的态度”。 所谓“内部陈述”,是法院和官员们在司法实践中自觉接受某一法律规则的指导,以及其他人对于某项规则的接受,这时的承认规则就作为了他们行动的指导,而不仅仅是一种对某项规则的事实上的承认。
  因此,承认规则就是在内部陈述与外部陈述中产生的。在司法实践当中,针对某一类具体的案件,不断的运用相同的内部陈述与外部陈述,久而久之,也便形成了一套规则,这就是承认规则,并没有制度层面上的东西,而是基于司法实践形成。
  “在这个意义上,承认规则不是被陈述的,它的存在或效力标准是通过法院或其他官员确认特殊法律规则的方式显示出来的。法律的内在观点与法律的效力直接关联,法律只有具备了内在观点,法律才存在,才有效力。”
三、承认规则在司法实践中的应用
  在一般的案件当中,承认规则的适用是确定的,这时,承认规则发挥的是指导的作用。“在作出内在陈述时,如果一个被采纳了的承认规则的这种使用被理解,并细心地把它与关于该规则被接受的事实的外在陈述相区别,那么,有关法律的‘效力’观念的许多模糊不明之处即可消失;因为‘效力’一词最经常地运用于这种内在陈述中,运用于一个法律制度的特定规则,即一个未明确说明但却被接受了的承认规则。”
因此,在一般公民运用不同的承认规则适用不同的具体法律规则时,法官应当适用正确的承认规则对规则作出选择。这一过程即是对承认规则的遵守,也是对承认规则效力的肯定。承认规则正是在这样的循环往复的司法实践中确立的。因此,法官及政府官员对承认规则的遵守尤为重要。但在我国近几年发生的一些案件中,承认规则并不能被遵守,这样也使我国的司法进入了一定程度的僵局。
(一)许霆案
  许霆案中,终审的法官并未改变对许霆罪名的认定,依然将许霆的行为认定为是盗窃罪。而盗窃罪是以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。对于盗窃罪的的认定,有这样三个要点:一是主观上以非法占有为目的,二是客观行为为秘密窃取,三是窃取的对象是他人财产
1.主观目的
  许霆虽然在主观上有占有这17万元的目的,但是,客观方面不具有秘密窃取公私财产的行为。我们对秘密窃取的解释是:自认为不被财产所有人、保管人发现的情况下,窃取他们财产,非法占为己有。盗窃通常是积极的作为方式进行。
2.客观行为
  许霆以实名工资卡到有监控的自动柜员机取款。既没有篡改密码,也没有破坏机器功能,其行为对银行而言是公开而非秘密的。许霆取款是经柜员机同意后支付的,其行为是正当的、合法和被授权的交易行为。
3.对象
  ATM机本身确实是银行的,但是那机器里的一个帐户却是独属于许霆的。许霆是拿自己的合法的银行卡,以一个正常客户的身份操作该ATM机,进入自己的账户,提取自己账户上的钱。许霆在自己的帐户里“拣”了17万多元,其行为无从认定是“秘密窃取”的行为。因此,许霆的行为不符合盗窃罪的客观要件,不成立盗窃罪。
  但是法官并没有按照盗窃罪的一般特征来鉴别规则,而是单凭自己的主观臆断解释法条,判断许霆的行为。这明显违反了承认规则。按照承认规则,应当依据民法中的不当得利评价其行为。不当得利的一般特征是没有合法依据,因致他人遭受损失而获得利益,许霆的行为并没有违反刑法等法律的规定,但同时他的确获得了其不应获得的钱财,也没有合法的依据,因此应将其行为认定为民法上的不当得利,通过民事程序即可解决。
(二)孙伟铭案
  这样违反承认规则进行裁判的情况同样发生在孙伟铭的案件上。法院最终还是以‘以危险方法危害公共安全罪’判处孙伟铭无期徒刑。但实际上并没有充分的证据证明孙伟铭后面的行为是故意而为的。根据疑罪从无原则和罪刑法定原则,不能将孙伟铭认定为以危险方法危害公共安全罪,而只能以交通肇事逃逸致人死亡罪一罪论处。以危险方法危害公共安全罪是一个口袋罪名,如果在司法实践中确立这样适用法规的承认规则,那后果是不堪设想的。
  法官及政府工作人员对承认规则的遵守对于一国的司法实践是至关重要的。因为承认规则的效力一方面体现为对行动的指导,另一方面,司法实践也在创制着新的承认规则。