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　　　　　　　　　　　浅论大盖帽的执法效应

作者：王晴


　　[绪论]行政执法属于广义的法律适用，与司法机关法律适用不同的是行政机关是法律的执行机关，前者通过司法和审判方式把法律的原则和规则被动适用到具体的当事人和案件之中，居中作出判决；但在行政执法中，执法部门大多并非处于居中地位，也不被动适用法律，而是代表国家和政府主动地执行法律，并在执行法律过程中与相对人形成行政法律关系的一方当事人的地位。可见行政执法部门不是居中裁决而是处在类似于一方当事人的地位，与民事法律关系不同的是行政执法部门与相对人是纵向的管理者与被管理者的关系；与其他非平权的纵向法律关系（如劳动法律关系）相比，行政执法部门独独是代表国家和政府直接行使权力的。那么行政权力行使的充分必要条件即基本前提是什么呢？在行政法律关系中作为一方当事人的行政执法部门与相对人是否存有对立的关系呢？这是本文分析行政执法大盖帽效应首先回答的两个问题。
　　第一、行政权力行使的充分必要条件即基本前提是行政机关依法成立并有法律授权的条件。
唯此条件行政机关即可行使法定职权。此条件的证明形式就是政府有效的统治和法律公布的形式，其他如行政执法部门可以设立机关、可以为其机构和执法人员颁发证书和执法证件、统一着制式服装和大盖帽之类的外在标志等，此则不属于行政执法权力行使的充分必要条件范围内，行政执法部门统一着制式服装和大盖帽，可以是行政执法身份的对外表达方式，但不是其行使行政执法权力的充分必要条件即基本前提。
　　第二、行政执法部门与相对人之间不成立严格的对立关系。严格的对立关系存在与刑罚和犯罪当中，在行政执法中，行政机关代表的国家利益可能与相对人的利益发生冲突，但这种冲突的解决既然没有超出行政机关的管辖职权范围，依照法律就不会升级为严格的对立。因此一般的行政执法部门（除公安行政部门以外，下文同）当然不需适用暴力强制手段，法律也不许使用军警暴力手段。那么，一般行政执法部门即使采用任何对外表达身份和职权的标志都必须与警察、军队和监狱这三种国家暴力机器的标志根本区别开来。根本相区别确切的含义是不能采用大盖帽军警式的外部标志特征。“不能”的内涵排除相同、相似或不同的任一情形。
然而，现实当中行政执法部门着大盖帽和军警式服装，已经泛滥，曾有一度可称得上蔚为壮观。我们可以通过追溯其历史渊源来分析和探究其法律和文化的背景。
一、大盖帽的历史渊源和现代演绎
　　中国历史上行政官吏最早使用大盖帽的要数明朝叛徒洪成畴为清朝官吏设计的官服制式。那种无檐圆盖型顶戴花翎的整齐和威严，加上耀武扬威的鸣锣开道。却能使草民百姓万里服威，闻风倒伏于尘埃之中。淋漓尽致地体现出封建专制王朝及其官吏高高在上统驭万民的淫威和特权。到了袁世凯组建新军，仿效西方，改革军制，开始了军人的大盖帽制服，但此为军服。辛亥以后，建立现代国家体制。具有强烈的暴力国家机器特征的警察和军队均配有制式服装和大盖帽。体现军人职业以服从命令为天职。适应唯命令是从型管理模式。其中自然人的个性甚至思维及独立意志被限制在为发挥团体职能所必须的号令和首长指挥意旨的位阶之下。此乃世界通行的惯例，是为适应国家机器特征所必需的外在形式，本不足发问。然而大盖帽被演绎到最混乱状态在中国近现代史上有两个时期：
第一个时期属于中西混合大盖帽文化的渊源。这是在北洋军阀轮流执政、枪杆子里面出政权时期。推翻皇帝后，军阀人人想当皇帝，个个飞扬跋扈，武装割据、竞相混战，“城头变换大王旗”，各路人马有权都戴大盖帽，专门欺负吓唬老百姓。满世界都是形形色色的大盖帽，闹得乌烟瘴气！从那时起，中国的老百姓被吓出了心病，也养成了对大盖帽的敬畏和恐惧。大盖帽象征的权力和威严遂成为社会共同的心理认识和封建文化附着于权力更迭交替的当然内容。
第二时期属于大盖帽演绎和泛滥阶段。上世纪八十年代末叶开始，从文革期间的九亿人民九亿兵分化出了九亿大盖帽铺天盖地而来，大盖帽被演绎为非军人、非警察的行政管理权力的化身和部门集团实力和势力的展示。首先是法律部门变成部门的法律，有几部法律就出来几顶大盖帽，十顶大盖帽管一个小草帽。其次，一些本以特殊职业标志为传统意义的大盖帽被利用和夹杂委托的行政管理权借以夸张显示并攀附行政执法部门的威严。如保安、司机、铁路工人、路政、盐政、水政、邮政、卫生防疫等不胜枚举。
三、大盖帽形式的执法效应
　　可以说法的概念在中国历史上被使用到最滥的时代，就是依法治省、依法治市、依法治县、依法治乡、依法治厂、依法治水、依法治土、依法…..最终的落脚点是依法治民的时代。大盖帽成了行政执法的典型性象征，大盖帽和它所象征的法律同时毫都无隐讳地赤裸地被当成阶级统治的工具使用。80年代末，行政执法依照历史传统仍然定位在“依法治民”的统治角度上。这样的话，大盖帽就成为官与民所区别的标志，因为 “民”的头顶是平的，没有戴大盖帽的等级身份资格。所以按老百姓的话说叫“平头老百姓”！而大盖帽做什么都被认为是“头上戴法的”——法的权威被抽象掉由大盖帽替代成为具体人的威慑力和特权。大盖帽无疑适应了传统的社会观念和意识，使所谓行政执法简化甚至省略掉法律程序。对相对人直接产生“威胁执法”的效应。另一方面，一些行政部门的领导喜欢看见本部门的大盖帽，看到大盖帽就好像站在了山头上看自己的队伍阵容庞大，旗杆子下实力雄厚，于是就感到了大权在握的威严和心里无比踏实的感觉，大盖帽效应属于封建文化的残余。说穿了是封建等级制文化在现代社会的变种和延续。更令人恶心的是其遗传根源自北洋军阀拉杆子占山头称王称霸、骑在百姓头上作威作福的心理！
也许有人会认为中国人口众多，民众的法律意识普遍淡漠，行政管理和行政执法需要以大盖帽标识身份特征在现实中更简明、更便捷、是行之有效的方式，符合实际甚至符合国情。这种观点实际上等于承认了官和民是严格对立的，而且否定了人民作为国家主人的尊严。就好比sans的威力，它可以使人害怕，也可以使人因为恐惧而改掉不良卫生习惯。但人类绝对不能以此来作为治理社会的手段。大盖帽泛滥和威胁执法的效应必将导致国民的民主和平等意识麻木。助长违反宪法关于法律面前人人平等的潜意识社会影响，助长野蛮和简单的行政执法习俗；产生不良文化的恶性循环。它通过当代中国最广泛的行政执法主体人为削减了法的平等精神和公务员的人文价值，拉开了执法者司法者与人民的亲和间距，也纵容部分执法司法者作威作福吓唬老百姓的心理状态。
　　大盖帽意义上的执法形式除了与人民主权和法律平等精神悖逆外，还将从机理上实质影响到中国确立良好的公务员制度。这个问题已经愈来愈明显的为社会各界和广大民众所认知。下列事实可以佐证。
　　　一是司法系统改革服制，摒弃大盖帽军警式服装。2002年开始，全国法检系统改革和废除军警式制服。从形式上否定了军警式的指挥管理机制对法官独立思考和司法独立的干扰影响。使法官的法袍意味着法的神圣威严和法官特殊使命自我警觉和警醒功能。
　　二是2004年初，国务院下令整顿各部门执法标志制服，清理取缔了一些部门模仿人民警察制服的着装。极大地改善了大盖帽的秩序。国务院的整顿措施可以理解为临时的、权益的、现实的、渐进而逐步的措施。因为大盖帽的文化植根于社会传统的文化和习惯，并非只可归咎于行政执法部门；而且大盖帽的形式直接产生于行政主导体制，二者都需要随着文化发展和社会意识成熟进行渐进和稳妥的改革。不能一步到位一刀切除。这次清理整顿，尽管没有全部否定行政执法的大盖帽形象，但是决不意味着对公务员适用军警式大盖帽的管理体制和文化意识的肯定。
　　如前所述，行政执法大盖帽形式的内涵是军警式的管理模式及暴力强制特征。它与改革开放以来，直至目前我国加入世贸组织期间，我国正在学习并移植发达国家的文官制度和正在建设完善起来的公务员制度的原则是严重悖谬和不协调的。首先从形式上看，世界各国的惯例表明文官都是不着大盖帽制服的，行政管理法律关系虽然属于纵向关系，管理者和被管理者处于不同的地位，但就公务员个人和行政管理相对人的人格却是平等的，行政管理的本质虽然是以国家权力作为强制后盾推行政治和执行社会公共事务管理，但其强制是依照法律和法律所既定的程序实现的，按照当代行政法治原则，除了法律，公务员和行政执法部门不具有任何外在的标识的特殊权力，否则就构成了对公民平等权的藐视和践踏；其次，文官制度的精髓是文官相对于内阁更替（政党轮流执政）的独立存续和队伍稳定的原则，在我国体现为占公务员绝大多数的业务类公务员并不因为政务类公务员的升迁和任免而改变或放弃执业。基本公务员（文官）队伍的独立性保证了公务员群体独立“为人民服务和对国家负责”。保证了行政效能的持续性和社会管理秩序稳定。当然也有利于制约行政机关首长负责制的个人专断和因个人集权更迭所必然产生的短期行政行为等诸多负效应。也有利于政治稳定，反腐倡廉和取信于民。2004年《宪法》修正案将乡镇人民代表大会代表的任期更改为5年（原为3年），各级人民政府的组织法尚未修改，这次修改的本旨就是有利于政策的延续性及其推行的稳定性，避免过多的因人废政、短期和投机行政行为。按照传统的行政法理论，公务员受雇国家以其独立人格和执业行为能力和权利能力对国家负责，这里强调了公务员个人的执业资格和独立的人格，其全部意义是肯定公务员队伍相对于政府倒阁的稳定性，至于政府对公务员的组织和领导，其合理作用的方式是依照行政组织法律规定的程序进行，不同于军警式的指挥命令。公务员有依法行政的判断权和自主权。而大盖帽形式保护和延续的机制必将否定公务员制度原则确立的必要。行政执法大盖帽文化习俗的传承意味着封建等级观念的传承。意味着官老爷和衙役作风的外表体症和内在心理素质的养成。如果长期持续地作用，保持“在马上得天下，在马上治天下”的传统。就会从公务员个体上消灭公务员的人格独立，从观念和体制上抑制和抵触独立的稳定的不受个人专权意识支配的公务员群体的产生。使行政体制从宏观到局部都难以摆脱因人兴政和因人废政的人治的恶性循环的结果。由此可知，在公务员队伍——当然包括广大的行政执法队伍中（除警察以外），推行以大盖帽形式为特征的军警化的管理体制，实际上就阉割了公务员制度的真实性和科学性。并且承认和助长吓唬老百姓，作威作福的封建的残余习惯。
　　令人啼笑皆非的是一些行政执法部门，在2004年的整顿期间，看到本部门未被列入制服清理的行列后，俨然获得了享有和继续使用大盖帽的特权和优遇。对国务院的精神反其意而行之，通知行文要求整顿着装纪律。强化其大盖帽的执法效应和外观形象。也有的地方行政机关不在行政执法人员的法治教育上下功夫，却把着装当作精神文明建设的花样项目来抓，岂知这个着装已经不属于任何现代文明的范畴了。实与行政法治文明背道而驰。
　　综上分析，借以大盖帽形式和效应推行的行政执法，其作法是与宪法和法律的精神相违背的，是与人民主权、意志、尊严相背离的。与国际惯例和现代文明格格不入。程序价值影响到实体意义，在依法治国建立社会主义法治国的进程中必须作出取舍和扬弃。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　撰文；王晴
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○四年十月十四日


司法部


合伙律师事务所管理办法
1996年10月25日，司法部

第一条 为了规范合伙律师事务所的行为，加强管理，保障合伙律师事务所健康发展，根据《中华人民共和国律师法》，制定本办法。
第二条 合伙律师事务所是依法设立的律师执业机构之一。
合伙律师事务所的合伙人自愿组合，财产归合伙人所有，合伙人对律师事务所的债务承担无限连带责任。
第三条 合伙律师事务所依法自主开展业务活动。任何机关、团体和个人不得随意调用律师事务所的资金和财产，不得干涉律师依法执业。
第四条 合伙律师事务所应当在国家法律规定范围内开展业务活动，遵守职业道德和执业纪律。
第五条 合伙律师事务所及其律师不得从事其它任何经营性活动。
第六条 合伙律师事务所应当接受司法行政机关和律师协会的监督、指导。
第七条 合伙律师事务所应当具备下列条件：
（一）有自己的名称、住所、章程；
（二）有10万元以上人民币的资产；
（三）有3名以上的合伙人；
（四）有书面的合伙协议。
第八条 合伙协议应当载明下列内容：
（一）合伙人，包括姓名、居住地、执业证书号码等；
（二）律师事务所开办资金总额，合伙人出资方式及比例；
（三）合伙人的权利、义务；
（四）合伙人收益分配比例、方式以及债务的承担；
（五）合伙人入伙、退伙及除名的条件和程序；
（六）合伙协议的解释、修改；
（七）合伙人之间争议的解决方法和程序；
（八）违反合伙协议应承担的责任；
（九）合伙人认为应当载明的其它内容。
合伙人应当在合伙协议上签名。
第九条 合伙协议自合伙律师事务所经核准登记后生效。
第十条 合伙人应当具备下列条件：
（一）具有律师资格并执业三年以上；
（二）品行良好。
第十一条 合伙律师事务所的合伙人必须在本所专职从事律师业务。
第十二条 合伙人享有下列权利：
（一）参加合伙人会议，行使表决权；
（二）担任律师事务所负责人的推选权和被推选权;
（三）提请修改律师事务所章程和合伙协议、规章制度；
（四）监督律师事务所的财务，监督合伙人会议决议的执行情况；
（五）依照合伙协议的规定退出合伙；
（六）依合伙协议对律师事务所的财产拥有所有权和收益分配权；
（七）合伙协议规定的其它权利。
第十三条 合伙人承担以下义务：
（一）执行合伙人会议的决议；
（二）遵守律师事务所的规章制度；
（三）对律师事务所的债务承担连带责任；
（四）依法承担法律援助义务；
（五）合伙协议规定的其它义务。
第十四条 合伙律师事务所吸收新合伙人，应当与新合伙人签订书面协议，并报登记机关备案。
第十五条 合伙人可以依照合伙协议退出合伙。
退伙时，应按协议约定的时间提前通知其他合伙人。协议没有约定时间的，应当提前三个月通知其他合伙人。
第十六条 合伙人违反法律法规、执业纪律情节严重的，或因其过错给律师事务所造成重大损失的，合伙人会议可以将该合伙人除名。合伙人被吊销律师执业证书的，合伙人会议应当将其除名。
第十七条 合伙人退伙或被除名的，有权取得合伙协议规定的财产份额以及其它利益，并承担相应的义务。
第十八条 合伙人死亡或被宣告死亡的，其合法继承人有权依合伙协议取得被继承人死亡时在合伙律师事务所中应当分割的财产，合伙人的其它权益不得继承。
第十九条 合伙人在律师事务所成立两年内，退出合伙或被除名的，作为合伙人申请设立新的律师事务所时，应说明退出合伙或被除名的原因。合伙律师事务所因违反法律法规、执业纪律被吊销执业证书的，负有重大责任的合伙人，三年内不得作为合伙人申请设立新的律师事务所。
第二十条 合伙人变更后，合伙律师事务所应当办理变更登记。
第二十一条 合伙律师事务所应当实行民主管理。
第二十二条 合伙律师事务所建立合伙人会议制度。合伙人会议由全体合伙人组成，由律师事务所主任召集。
第二十三条 合伙人会议行使下列职权：
（一）决定律师事务所的发展规划；
（二）决定律师事务所主任人选；
（三）决定律师事务所的分配方案；
（四）决定变更合伙人；
（五）修改合伙协议或章程；
（六）决定律师事务所的终止；
（七）决定合伙人会议认为有必要由其决定的其它事宜。
第二十四条 合伙律师事务所主任负责执行合伙人会议的决议，管理律师事务所的日常事务，对外代表律师事务所。
合伙律师事务所主任依合伙协议和章程产生，报司法行政机关备案。
第二十五条 合伙律师事务所聘用律师和其他工作人员时，应当与应聘者签订聘用合同。聘用合同应符合国家的有关规定。
第二十六条 合伙律师事务所应当根据国家的有关规定，为聘用人员办理养老保险、医疗保险。
第二十七条 合伙律师事务所应当依据司法行政机关的有关规定，建立健全人事、财务、业务、收费等内部管理制度，并报所在地的司法行政机关备案。
第二十八条 合伙律师事务所应当统一接受委托，统一收取服务费用，统一入帐。
第二十九条 合伙律师事务所应当按规定向司法行政机关报送经审计机构审计的年度财务报表。
第三十条 合伙关系存续期间，合伙人的共同财产由律师事务所统一管理，未经合伙人会议同意，不得私自分割、挪用。
第三十一条 合伙律师事务所应当按规定设立事业发展、执业风险、社会保障和培训等项基金。
第三十二条 合伙律师事务所及其律师应当履行法律援助义务，依法纳税。
第三十三条 合伙律师事务所有下列情形之一的，应当解散：
（一）律师事务所合伙人不足三人，且在三个月内未能补齐；
（二）律师事务所的财产不足10万元，且在三个月内未能补足；
（三）合伙协议中规定的终止事由出现；
（四）合伙人会议决定解散。
（五）法律、法规规定应予解散的其它情形。
第三十四条 合伙律师事务所解散或因违反法律法规、执业纪律被吊销执业证书的，应当按规定成立清算组，对律师事务所的财产进行清算。
司法行政机关应当对清算活动进行监督，必要时，可指派人员参加。
第三十五条 合伙律师事务所在清算期间，其律师不得执业。合伙律师事务所的执业证书及律师执业证书应当上交原登记机关。
尚未办结的法律事务，由律师事务所与委托人协商解决。
第三十六条 清算期间，合伙人应当参加与清算有关的活动。
第三十七条 合伙律师事务所解散，应清偿所有债务。清偿债务后的剩余财产，按合伙协议在合伙人之间分配。
合伙律师事务所的财产不足以偿还债务时，合伙人依合伙协议对剩余债务进行分摊。
第三十八条 合伙律师事务所终止后，财务帐簿、业务档案应依照规定移交司法行政机关保管。印章由司法行政机关收回。
第三十九条 本办法自1997年1月1日起施行。