从委托与委派的不同性质分析典型贪污 特殊贪污及职务侵占中主体身份在客观要件上的不同点
张生贵
某地境内影响一时的交化公司班子成员集体贪污、职务侵占、挪用资金案，可以说是还有许多值得商榷的地方,经过近一年的审理仍未最终定案,一审法院第一次审结后有三人上诉,二审发还重审后, 全案五被告均提出了上诉,接受本案第五被告人王某家人的委托, 我担任了王某的辩护人参加了庭审,提出的部分辩护意见虽被重审采纳,但在本案定性方面还有可谈之处。
缺憾之 一、控辩双方对罪名确定不谋而合,审判法庭重审时改变定性。
公诉机关的起诉书是依据第271条职务侵占罪提起指控的,案件由来及事实的认定各方均没有异议。涉案五被告人系五金交电化工公司的董事长、经理、副经理、会计、 监事长、现金,也是公司的班子集体。自98年3 月份至2000年8月份, 利用职务之便利采取私设小金库及“小进大出”的手段将公司法人资产从单位小金库支出,并以奖金方式平均分取,累计28万元,人均取利5.7万元。
罪案发源于职工举报,纪委查办, 查清后移交检察部门,虽说是涉案标的不大, 但案件的发生使班子集体成员无一漏网,就感到影响不小。情节虽简单,但紧接着涉及到的定性定罪又使得当地司法界,包括检、 法及律师各有不同的判断认识,到后来的审判中也真是出现了“控而不判,判而无控”“一审落判，重审改裁”的现象。
公诉方以职务侵占罪为指控,理由是从该公司的性质上看,公司经过九四年的改制，国有参股(34%)、 职工入股(60%)组成，是特殊时期组成的股份合作制公司, 而改制方案及政府主管部门的批复中明确“国有股”是以固定资产折旧注入,逐年计取资产占用费,不收股利, 十年后全部资产撤出。自九四年改制后至二000年年末,公司均按方案如数缴纳资产占用费,案发时做为国有股体现的固定资产完好无损, 五被告只是利用职务之便将公司小金库资金以奖金方式集体均分,因而控告方按职务侵占罪提出公诉。
案件在第一次初审后,按照“职务侵占罪”下判, 五被告中有三人以量刑较重为由提出上诉,二审审查后认为没有查清主体身份而发还重审,案件焦点再次转移到被告人主体身份方面,原因是在公司改制的一九九四年, 其主管部门－－商业局给公司法定代表人(第一被告人)及监事长(第五被告人)出具过一份“委托书”,委托代管公司内的国有资产部分。重审时控方仍旧依据《刑法》第271条确定罪名, 再次按职务侵占提起公诉,做为本案被告的各辩方, 根据全案事实也以控方定性正确,有部分辩方附以主、从犯认定有异议做二层辩护,另三位辩护人以量刑情节及有自首行为为由做从轻辩护。 第二次庭审之后法院以集体“贪污罪”改变了定性,提高了刑期,加重了处罚,五被告及其辩护人均提出上诉。
缺憾之二、“贪污”“侵占”似是而非,细辩案情确认定性。
按照《刑法》规定各罪的成罪要件,辩护人依然坚持职务侵占罪的定性较为准确。我国《刑法》 把“贪污”与“侵占”分别列入不同的侵害客体类罪,就“贪污”而言又有“典型的贪污罪”与“特殊转化的贪污罪”,《刑法》第382条是典型的贪污罪,从主体构成、主观要件、客观要件、成罪客体四方面均有清晰明了的规定,而该案应当说主要针对难点在于是否是“特殊类型的转化型贪污”,近因依据是《刑法》第271条二款的规定。根据罪行法定的原则及法无明文不定罪,法无明文不处罚的审判实践, 确认罪名应追求准确无误,排除似是而非, 该案中主要是看五被告是不是“以国家工作人员论”的特殊主体，具体可见,涉案中公司的性质是“国有参股”,并不是“国有独资公司”, 被告人虽有国家机关“委托”, 但被告主体身份也并非是被委托到非国有公司的“国家工作人员”。
缺憾之三、“委托”“委派”性质不一，“国资”“法资”应有区别
《刑法》条文表明: “国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员”是特殊贪污罪的构成主体。《刑法》第271条二款取用“委派”、“从事公务”, 并未包含“委托”行为, 而《刑法》第382条二款则采用“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理,经营国有财产的人员,利用职务上的便利, 侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论”。由此可见《刑法》条文对“委托”、“委派”的含义和性质是有不同区分的,“委托”主要针对的是“国有财物” 重在客体指向,以保护国有财物和被委托主体的廉洁为要，受委派者与委派者之间有行政隶属关系，受委派人按照委派者指示行事，是履行职务行为。而委托者与受委托人之间没有隶属关系，受托人按委托人指示活动，是民事活动中的授权行为，两者的相同点：都以本人名义从事活动，活动结果由本人承担，但不同点在于责任后果及客观行为有完全不一的性质。
全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪决定》第十条、第十四条对公司人员侵占公司财物罪做过明确规定, 而本案中被占资产并不是“国有”资产，客体对象方面与典型贪污罪不尽相同。 也曾有不少的刑法学理论教材中把“国有财物”含在“法人财物”内容中,不作区分。但最高院2000年2月16 日“关于对委托管理、 经营国有财产的人员挪用国有资金的行为如何定性”以及2001年5月23日“关于在国有控股参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务之便非法占有本公司财物如何定罪问题的批复”,该两个批复意见从成罪要件的主体、客体两方面加以明确,以司法解释的方式把“国有财物”、“法人财物”、“委托”、“委派”、“国有参股主体”做了具体规定,对特殊历史条件下产生的,原有法人代表被继续任命到改制后的国有独资公司中任职的,也做过纪要性说明。具体到本案, 被告虽有被委托的事实,但国有财物未受到侵害, 从刑法保护的特殊客体看不具备贪污罪的构成要件,笔者倾向应定为职务侵占罪。
作者单位：内蒙古上京律师事务所
缺憾之四：法律对被告人上诉权的保护力度还需强化
《刑事诉讼法》第一百八十条规定了上诉人行使上诉权的内容，同时还专门对被告人上诉权的保护作出了规定，即“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺”，上诉权是法律赋予公民的一项基本诉讼权利，依法受到严格的保护，任何机关或者个人不得以任何借口加以剥夺，做为国家审判机关的人民法院，更应当绝对保护公民的上诉权。但是《刑事诉讼法》第一百八十条仅规定了对被告人上诉权的保护，没有规定保护上诉权的具体方法，内容不够全面具体，而最高人民法院在正确全面理解立法本意的基础之上，结合法院审判工作的实际情况，通过《解释》第二百三十二条的规定，对上诉权的保护问题，作出了具体明确的规定，其主要内容是对上诉不加刑制度的规定，《刑事诉讼法》第一百九十条仅就上诉不加刑问题作出了一般原则性规定，不够具体，缺乏可操作性，《解释》第二百五十七条至二百五十八条作了规定，“共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚”。之所以作出这样的规定，是因为我国的第二审程序实行全案审理原则，对于共同犯罪的案件，只要有部分被告人提出上诉，第二审人民法院就应当对全案进行审理，即针对一审裁判中有关未提出上诉的其他被告人的裁判内容在认定事实和适用法律上是否存在错误也要进行审查，结果是使得一审裁判对于其他被告人作出的判决结果也不发生法律效力，处于一种不确定的状态，并有可能发生改判，根据上诉不加刑的二审原则，对于提出上诉的被告人不能加重刑罚，如果允许对于未提出上诉的其他同案被告人加重刑罚，则势必造成提出上诉的被告人在二审中不会被加重刑罚，其他同案被告人却由于他人提出上诉而可能在二审中被加重刑罚，这显然是不公平的。同时，由于我国的刑事诉讼制度实行两审终审制，第二审人民法院做出的判决或裁定是终审的判决、裁定，被告人不能再提出上诉，如果对未提出上诉的其他同案被告人加重刑罚，则实际上剥夺了这部分被告人的上诉权，有悖于刑事诉讼法的基本原则，刑事诉讼法第一百九十条第二款的规定，应当是针对人民检察院提出抗诉的被告人作出的，对于共同犯罪案件，如果人民检察院仅对部分被告人提出抗诉，则二审法院仅可以对被抗诉的被告人加重刑罚，不论其是否提出上诉，二审法院均不得加重其刑罚。否则就会剥夺这部分被告人的上诉权。解释采纳的是这种意见。
缺憾之五：上诉不加刑的含义与二审改变罪名不应当发生互不相干
最高人民法院《解释》第二百五十七条第（二）项规定：“对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。”上诉不加刑原则的根本含义，就是第二审人民法院在审理上诉案件时，只能维持原判刑罚，或者对上诉人改判轻于原判的刑罚，决不能以任何借口对上诉人改判重于原判的刑罚，包括通过改变罪名的方式对上诉人加重刑罚，如果原判认定事实清楚，证据充分，但认定罪名确有错误，只能在不加重原判刑罚的前提下，对上诉人改判其他罪名，如果改判罪名会必然导致对上诉人加重刑罚，则不能作出这样的改判。关于在适用上诉不加刑原则的情况下对一审适用刑罚错误的纠正，《解释》第二百五十七条第（五）项规定：“对事实清楚、证据充分，但判处刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或适用附加刑，也不得以事实不清或证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审理。”
由于由于上诉不加刑原则不适用于二审裁定发回重审的案件，即二审法院裁定撤销原判决，将案件发回重审后，原审法院可以对上诉人判处重于原判刑罚的刑罚。因此，对于一审对上诉人判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用，依法应当加以纠正的，在过去的刑事审判实践中，有些第二审人民法院以原判认定事实不清或者证据不足为由，裁定撤销原判决，将案件发回原审人民法院重新审判，由原审人民法院纠正原判决适用刑罚上的错误，对上诉人判处适当的刑罚，或者适用附加刑，这种作法虽然可以纠正原判在适用刑罚上的错误，但其本身是极为错误的，不仅变相地违背了上诉不加刑原则，同时还违反了刑事诉讼法关于二审裁定撤销原判决，将案件发回重新审判的规定，刑事诉讼法关于第二审人民法院裁定撤销第一审判决，将案件发回第一审人民法院重新审判的条件的规定是非常明确的，其中并不包括一审对上诉人判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的情形，因此，只有在原判决具备刑事诉讼法第一百八十九条第（三）项和刑事诉讼法第一百九十一条规定的情形时，第二审人民法院才能够裁定撤销第一审判决，将案件发回第一审人民法院重新审判，如果原判决认定的事实清楚、证据充分，即使对上诉人判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用，也不得撤销原判，发回第一审人民法院重新审判，更不得以事实不清或者证据不足为借口，将案件发回第一审人民法院重新审理，以达到改判加刑的目的。
对于原判决认定事实清楚证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用，必须依法改判的案件，能否在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判，理论界对此认定不一，有相当一部分专家学者持否定意见，他们认为，对于原判决认定事实清楚、证据充分，但处刑畸轻或者应当适用附加刑而没有适用的案件，如果允许在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判，对上诉人改判重于原判的刑罚，或者适用附加刑，实际上也是对上诉不加刑原则的违背，同立法时确立上诉不加刑原则的本意相抵触，同时，由于第二审法院因适用上诉不加刑原则而作出的不对上诉人加重刑罚的裁判是符合程序法规定的，是正确的裁判，因此没有理由对其提起审判监督程序并予以纠正，我们认为，这种意见有失偏颇，首先，对于原判决认定事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用必须依法予以改判的案件，在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判，对上诉人改判适当的、重于原判的刑罚，或依法适用附加刑，并不违背上诉不加刑原则。
上诉不加刑原则的适用，仅是禁止第二审人民法院直接加重上诉人的刑罚，而不能禁止通过通过审判监督程序对发生法律效力的判决或裁定在适用法律上存在的错误进行纠正，其次，第二审法院因适用上诉不加刑原则而作出的不对上诉人加重刑罚的裁判虽然符合程序法的规定，但由于原判决适用刑罚确有错误的，因此二审维持原判刑罚的裁判在适用刑罚上也是确有错误的，因此对其提起审判监督程序并予以纠正，符合刑事诉讼法的有关规定。
对于上述问题刑事审判实践中也存在不同的看法，有些同志认为，既然最终结果都是加重刑罚，就不如保留实践中原有的作法，既便于操作又符合诉讼经济的原则，我们认为，在这个问题上，即不能考虑操作简单也不能考虑诉讼经济，而必须从严肃执法的角度出发，既重实体程序上适用刑罚的正确无误，同时又重视审判程序的合法，可以说《解释》的上述规定对于规范审判程序维护法律的严肃性具有重要意义。
作者单位：北京市浩东律师事务所
汕尾市人民政府办公室关于印发《汕尾市人民政府重大行政决策听证制度》等五个规范性文件的通知
广东省汕尾市人民政府办公室
关于印发《汕尾市人民政府重大行政决策听证制度》等五个规范性文件的通知
汕府办〔2009〕55号
各县（市、区）人民政府，市府直属各单位：
《汕尾市人民政府重大行政决策听证制度》、《汕尾市规范行政处罚自由裁量权暂行规定》、《汕尾市人民政府常务会议学法制度》、《汕尾市人民政府依法行政工作报告制度》和《汕尾市政府规范性文件定期清理暂行办法》业经市政府五届四十二次常务会议审议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。
汕尾市人民政府办公室
二00九年八月四日
汕尾市人民政府重大行政决策听证制度
第一条 为规范政府重大行政决策行为，建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的决策机制，提高政府决策的科学化、民主化水平，切实维护社会公共利益，根据《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》及有关规定，结合本市实际，制定本制度。
第二条 市政府对经济和社会事务中与人民群众利益密切相关的重大行政事项作出决策前，应当组织社会有关方面对决策的必要性、合法性和可行性进行听证，充分听取公民、法人和其他组织的意见。法律法规另有规定的，从其规定。
第三条 有下列情形之一的，应当进行听证：
（一）对政府重大决策事项的必要性有较大争议的；
（二）对公民、法人或者其他组织的切身利益及对社会公共利益有较大影响的；
（三）不同利益群体之间有明显利益冲突的；
（四）涉及人民群众反映集中的热点、难点问题的；
（五）需要进一步了解情况、广泛听取群众意见的重大决策事项。
第四条 听证要按照公平、公正、效率、便民的原则，充分听取各方面的意见。听证过程应当接受社会监督。除涉及国家秘密、商业机密或个人隐私外，听证应当公开举行。
第五条 市政府举行重大行政决策听证，由市政府常务会议或市政府领导决定。市政府办公室或市政府各部门、机构可以提出举行重大行政决策听证的建议。
第六条 重大行政决策事项需要听证的，在听证会举行20日前向社会公告听证会的时间、地点、参加方式和参加人数等。
第七条 市政府组织重大行政决策听证，由市政府办公室负责具体实施。根据需要，市政府可决定或指定与决策事项相关的政府工作部门负责具体实施听证。
第八条 举行听证会，应设听证主持人负责组织听证会。听证主持人一般由政府分管领导或听证组织单位相关负责人担任，听证人、记录人由听证组织单位指定。
第九条 听证会代表应当具有一定的广泛性、代表性。一般由利益相关单位代表、人大代表、政协委员、群众代表及相关方面的专家组成。根据听证内容，合理确定代表的人数及构成。公民、法人或者其他组织提出旁听申请的，经批准后可以参加旁听，旁听人数由听证组织单位根据听证内容确定。
第十条 确定听证会代表后，要在听证会举行10日前通知听证会代表，并提供重大行政决策草案文本和听证内容说明，告知有关注意事项。
第十一条 听证会的具体组织按照有关听证程序进行。
第十二条 听证会后，听证组织单位应如实、全面、及时形成听证报告，作为重大行政决策的重要依据。对听证中提出的合理意见和建议要充分论证和采纳，对于未予采纳的意见和建议，要以书面形式向听证代表说明理由，并以适当形式向社会公布。
第十三条 听证会代表绝大多数不同意的重大行政决策方案，应重新修订并再次进行听证。
第十四条 遇有特殊情况，经市政府同意，听证会可以延期举行或终止，但要及时通知听证会代表，并说明理由。
第十五条 对应当听证而没有听证的重大行政决策事项，市政府常务会议不予讨论。
第十六条 本制度自发布之日起施行。
汕尾市规范行政处罚自由裁量权暂行规定
第一章 总 则
第一条 为规范和监督行政处罚自由裁量行为，保障行政处罚实施机关正确行使行政处罚自由裁量权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》、国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》，以及《广东省各级人民政府行政执法监督条例》等法律、法规，结合本市实际，制定本规定。
第二条 本规定所称行政处罚自由裁量权，是指行政处罚实施机关在依法享有的行政处罚权限范围内，对行政管理相对人的行政违法行为是否给予行政处罚、给予何种行政处罚和给予何种幅度行政处罚的权限。
第三条 本市行政区域内各行政处罚实施机关实施行政处罚自由裁量行为，适用本规定。
第四条 实施行政处罚自由裁量行为，应当遵循公正、公平、公开、过罚相当、处罚与教育相结合的原则，不得滥用行政处罚自由裁量权。
第五条 实施行政处罚自由裁量行为，应当符合法律目的，综合考虑相关因素，所采取的措施和手段应当必要、适当。
第六条 市、县（市、区）政府法制部门负责本行政区域内行政处罚自由裁量行为的规范和监督工作。行政处罚实施机关的法制机构负责本机关行政处罚自由裁量行为的规范和监督工作。
第二章 适 用
第七条 行政处罚实施机关应在已确认的职权界定结果基础上，对法律、法规、规章授予本实施机关带有自由裁量权的行政处罚进行梳理分类，并按本规定要求，对违法行为、处罚种类、处罚幅度制定具体处罚标准，作为本系统行使行政处罚自由裁量权的工作依据。
第八条 行政处罚实施机关制定的行政处罚自由裁量权规范和标准应当报送同级政府法制部门审查后，向社会公布。
行政处罚实施机关应当根据行政处罚依据的变化或者执法客观条件的变化，适时对行政处罚自由裁量权指导标准进行调整，并报送同级政府法制部门备案。
第九条 行政处罚实施机关制定行政处罚自由裁量权规范和标准时，应当遵循以下原则：
（一）对违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等因素基本相同的同类违法行为实施行政处罚，应遵循量罚基本一致原则；
（二）法律、法规、规章规定可以选择行政处罚种类的，应当列明情况，对何种违法行为应当给予何种行政处罚作出相对应的规定；
（三）法律、法规、规章规定可以选择行政处罚幅度的，应当根据涉案标的、主观过错、违法手段、社会危害性等因素，划分明确、具体的等级；法律、法规、规章规定处罚标准幅度较大的，可以根据情节规定一个处罚数额、比例或者倍数；
（四）违法行为符合不予处罚、从轻或者减轻处罚、从重处罚情形的，在列明具体情况时，应当严格依照法定条件，不得增设或者创设条件；
（五）依法既可以实施单处又可以实施并处的违法行为，属于轻微违法行为和一般违法行为的，可以实施单处的处罚方式；属于严重违法行为的，优先适用并处的处罚方式；法律、法规和规章规定应当并处的，从其规定。
第十条 制定给予较重行政处罚标准时，应考虑下列情形：
（一）故意隐瞒事实，弄虚作假，隐匿、销毁违法证据的；
（二）不听劝阻，继续实施违法行为的；
（三）违法情节恶劣，造成严重后果的；
（四）胁迫、诱骗、教唆他人实施违法行为的；
（五）在共同实施的违法行为中起主要作用的；
（六）屡教不改、多次实施违法行为的；
（七）在发生突发公共事件时实施违法行为的；
（八）违法行为危及国家安全、公共安全、人身健康、生命财产安全的；
（九）其他依法可以给予较重行政处罚的。
第十一条 制定较轻行政处罚标准时，应当考虑下列情形：
（一）违法行为人已满14周岁不满18周岁的；
（二）受他人胁迫有违法行为的；
（三）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
（五）其他依法可以给予较轻行政处罚的。
第十二条 当事人有下列情形之一的，依法不予行政处罚：
（一）违法行为人不满14周岁的；
（二）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时发生违法行为的；
（三）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；
（四）违法行为在2年内未被发现的，但法律另有规定的除外；
（五）其他依法不予行政处罚的。
第十三条 行政处罚实施机关实施行政处罚不得有下列情形：
（一）违法行为和情节与当事人受到的行政处罚相比，畸轻或者畸重；
（二）在同一案件中，不同当事人的违法行为和情节相同，但是受到的行政处罚不同；
（三）根据同一法律、法规、规章的规定办理的不同案件中，当事人的违法行为和情节相同，但是受到的行政处罚不同；
（四）行政处罚不符合法律、法规、规章立法目的。
第三章 程 序
第十四条 行政处罚实施机关在实施行政处罚时，应当严格执行本机关制定的行政处罚自由裁量量化标准。
第十五条 行政处罚实施机关应当对本机关实施行政处罚的立案、调查、审查、听证、决定、执行等程序作出具体规定。
第十六条 行政处罚实施机关应当建立执法登记制度，对执法人员的执法时间、地点、被检查对象、执法原由、执法结果进行登记。
第十七条 行政处罚实施机关在行使行政处罚自由裁量权时，应当充分听取当事人的陈述、申辩，并记录在案。处罚决定中有关较重、较轻或不予处罚的理由应当予以说明。
第十八条 案件调查人员提出的行政处罚意见，必须经本机关法制工作机构审核后，再报机关负责人审查签发。
第十九条 对重大或复杂行政处罚案件，行政处罚实施机关应当集体讨论决定。
第二十条 作出行政处罚决定前，行政执法人员应当书面告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据，并告知其依法享有陈述、申辩及要求听证的权利。
第二十一条 依照法律、法规和规章规定应当进行听证的，行政处罚实施机关应当按照《广东省行政处罚听证程序实施办法》组织听证。
第二十二条 行政处罚适用简易程序的，执法人员必须在2日内将行政处罚决定报行政处罚实施机关备案。
第二十三条 行政处罚适用一般程序的，行政处罚实施机关应当从立案之日起20个工作日内作出行政处罚决定。
行政处罚实施机关在作出行政处罚决定之前，依法需要听证、检查、检测、检疫、鉴定的，所需时间不计算在前款规定的期限内。
第二十四条 行政处罚案件必须按规定立卷归档。
市、县（市、区）人民政府所属工作部门作出的重大行政处罚，应当在作出处罚决定之日起15日内报同级人民政府备案。
第四章 监 督
第二十五条 行政处罚实施机关应建立有效的行政执法投诉机制，严格按照《广东省各级人民政府受理行政执法投诉办法》的规定，及时处理行政执法投诉案件。
第二十六条 政府法制、监察部门通过行政执法投诉、行政执法检查、行政执法案卷评查等形式对行政处罚实施机关行使行政处罚自由裁量权情况进行监督检查。
第二十七条 行政处罚实施机关发现行政处罚自由裁量权行使不当的，应当及时、主动纠正。
上级行政处罚实施机关应当对下级行政处罚实施机关行政处罚自由裁量权行使情况进行检查，对行政处罚自由裁量权行使不当的，应当责令及时纠正。
第五章 责 任
第二十八条 行政处罚实施机关违反本规定的，根据《汕尾市行政执法过错责任追究暂行办法》的规定，由同级政府法制部门责令改正，并视其改正情况在年度依法行政工作评议考核中予以扣分，涉及行政处分的，由监察等部门依法追究相关人员的行政责任。
第二十九条 行政执法人员违反本规定，滥用行政处罚自由裁量权的，由同级政府法制部门暂扣其行政执法证件，或者建议省人民政府或法律、法规另有规定的省级行政主管部门注销其行政执法证件，并由监察等部门依法追究其行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第三十条 本规定内容，法律、法规、规章另有规定的，从其规定。
第三十一条 本规定自发布之日起施行。
汕尾市人民政府常务会议学法制度
为充分发挥领导干部学习法律的表率作用，增强依法行政、依法办事意识，提高政府的公信力和执行力，建设权威、高效、责任、廉洁政府，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》要求，特制定市政府常务会议学法制度。
一、市政府领导干部要高度重视法律学习，牢固树立宪法和法律观念，增强法律素养和专业素质，注重提高自身依法决策、依法行政、依法管理的能力和水平，自觉运用法律手段解决各种矛盾和问题。
二、市政府领导干部学习法律，应坚持学以致用、理论与实践相结合原则，坚持个人自学与集中学习相结合，以个人自学为主。
三、市政府领导干部集中学习法律，主要通过政府常务会议采取专家讲座辅导、集中研讨、学习交流等方式进行。除专题学法外，凡会议议题涉及法律问题的，开始研究议题前均由相关部门讲解或说明议题涉及有关法律、法规和规章的规定。
四、市政府常务会议集体专题学法，一般每年安排3次，其中2次安排讲座辅导，1次安排交流学习体会。交流研讨在市政府领导干部之间或领导干部与法律专业人员之间进行。
五、市政府常务会议学习法律的重点：
（一）实施依法治国方略、推进依法行政的基本理论；
（二）规范政府共同行为的法律、法规、规章和有关规范性文件；
（三）与工作密切相关的专业法律、法规和规章；
（四）保密、廉政、防止职务犯罪方面的法律、法规和有关政策制度；
（五）市政府工作规则、公文处理等方面的法律、法规和规章制度；
（六）国家、省新颁布实施的法律、法规和规章。
六、参加学法的市政府领导干部范围是：市长、副市长、市长助理、秘书长、副秘书长和政府组成人员。参加学习的人员应当做好学习笔记，每年撰写1篇以上学法体会或法治建设理论调研文章。
七、市政府常务会议学法计划按年度制定，由市政府办公室会同市法制局拟订，报市政府领导审定后实施。
八、各县（市、区）政府和市政府各部门的主要负责同志，要参照市政府常务会议学法制度制定本单位学法制度，根据需要列席市政府领导干部集体学法活动。
九、本制度自发布之日起施行。
汕尾市人民政府依法行政工作报告制度
第一条 为加强我市依法行政工作，建设法治政府，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》精神，结合我市实际，制定本制度。
第二条 市、县（市、区）人民政府依法行政工作情况每年应当向同级人大常委会和上一级人民政府报告。政府工作部门，应当向本级人民政府报告依法行政工作情况。
第三条 市人民政府法制工作部门负责收集县（市、区）人民政府和本级政府各部门上报依法行政工作情况，并做好本级政府依法行政情况汇总工作。
第四条 依法行政工作报告的主要内容包括：
（一）法定职责的履行以及有关法律、法规和规章的贯彻实施情况；
（二）转变政府职能、深化行政管理体制改革的情况；
（三）建立健全科学民主决策机制的情况；
（四）执行法律、法规、规章和规范性文件，改革行政执法体制，规范行政执法行为，推行行政执法责任制的情况；
（五）建立和落实各级领导干部学法制度及行政执法人员法制学习、培训、考核情况；
（六）建立和完善行政监督制度，强化对行政行为监督的情况；
（七）落实依法行政保障措施的情况；
（八）依法行政工作中存在的主要问题、对策建议及下一年度依法行政工作计划；
（九）预防和化解社会矛盾的情况；
（十）社会各界的评价，以及当地经济和社会发展的法制环境或部门执法形象；
（十一）其他依法应当报告的内容。
第五条 报告单位应当按照本制度第四条的规定，于当年12月15日前以正式文件形式，经本机关主要负责人审定后，一式两份报送本单位本年度依法行政工作情况。
第六条 市、县（市、区）人民政府及其工作部门的行政首长为本单位依法行政工作报告制度第一责任人，应当认真履行职责，保证依法行政工作报告制度的落实。
第七条 对不按时报告或者不如实报告本单位依法行政工作情况的，本级人民政府将发出督办通知书催办直至通报批评。
第八条 本制度自发布之日起施行。
汕尾市政府规范性文件定期清理暂行办法
第一条 为进一步加强我市政府规范性文件管理，促进依法行政和法治政府建设，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》精神，结合我市实际，制定本办法。
第二条 市政府规范性文件定期清理，是指市政府根据要求定期对制定的规范性文件进行全面清理。
第三条 市政府每隔两年对制定的规范性文件开展一次清理，清理责任主体为具体负责执行规范性文件的部门。
具体的清理工作由市法制局按照“谁执行、谁负责”的要求适时组织实施。
第四条 有下列情形之一的规范性文件，清理责任主体应当提出“拟废止”或“拟修改”的建议：
（一）文件内容不适应形势发展和公共管理需要，不利于经济社会发展的，要予以废止；
（二）文件的主要内容与现行法律、法规、规章和有关政策规定相抵触的，或者已被新的法律、法规、规章和新制定的规范性文件所代替的，要予以废止；
（三）文件调整对象已消失的，要予以废止；
（四）文件的个别条款与现行法律、法规、规章和有关政策规定不一致的，要予以修改；
（五）其他依法应当予以废止或修改的情形。
第五条 市政府规范性文件清理结果应当由市政府常务会议审议决定。
第六条 市政府规范性文件清理结果应当在市政府《公报》 和政府门户网站上予以公布。
第七条 各县（市、区）人民政府及市政府所属各部门制定的规范性文件，应当参照本办法的规定，建立定期清理制度。清理结果报市政府备案。
第八条 本办法由市法制局负责解释。
第九条 本办法自发布之日起实施。
