个人出资“挂靠”集体的企业，究竟姓“公”姓私？
————从“橘红大王”两审败诉说起
厦门大学法律系99级邱媛
2002年3月12日，广东省高级人民法院对“化州市中药厂产权归属纠纷”一案举行了再审听证。申诉人是广东省著名的“橘红大王”陈大明。
1980年，刚刚从部队复员的陈大明在家乡自筹资开办了“化州县橘红制品厂”，由于当时国家有政策不允许私人办厂，陈大明便将工厂“挂靠”在化州县三街居委会，在工商部门注册登记中，企业的性质注册为“集体”。虽说企业名义上是集体的，可是陈大明始终将其视为自己的财产。从企业设立的第一天起，陈大明便投入了全部心血，在他的苦心经营下，工厂逐渐发展壮大。期间，陈大明未得到政府的任何资金支持，还向河西区缴纳了200余万元的挂靠管理费。
然而1998年5月31日至1999年1月18日间，陈大明化州市中药厂法定代表人的职务却被化州市河西区常委以中共化州市河西区委员会文件罢免，陈大明被迫退休，厂长则由区委副书记代理。
自己一手创办的企业一夜之间便与自己毫无瓜葛，陈大明怎么也想不通，难道“挂靠”的企业是集体的吗？陈大明坚信自己的权利受到了侵害，2000年2月5日，他向茂名市中级人民法院提起诉讼。然而，经过一审、二审，陈大明均失望而归。2001年11月，陈大明向广东省高院提起申诉。
“挂靠”是80年代特殊历史背景下的产物。在1998年3月24日，财政部、国家工商行政管理局、国家经贸委、国家税务总局印发的《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》中提到“由于历史原因，在我国城镇集体企业群体中，一些非集体所有制的企业（单位）、社会团体或个人，在投资举办企业初期或发展过程中，为享受国家有关集体企业的优惠政策，或为取得有关的生产和经营资格，或为保持在生产经营活动中的信誉，或为便于获取有关证明材料，或因原主管部门及单位取消、变更等原因。在各地区、各部门形成了数量较多的“挂靠”集体企业。“挂靠”集体企业虽在工商行政管理部门登记注册为集体性质，但不少企业仅与主管部门、企业（单位）、社会团体之间采取自愿委托、任意划转或互相协商的松散管理方式，未纳入正常的集体经济管理范围”，该文将“挂靠”集体企业界定为“在各级工商行政管理部门登记注册为城镇集体企业，但资本来源主要为个人或国有企业（单位）投资、合资、合作，其现有财产构成不属于集体性质为主，采取上交一定管理费（挂靠费）名义上由有关主管部门、企业（单位）、社会团体临时管理、委托管理或“挂靠”管理等企业”。
“挂靠”集体企业在工商注册管理中为集体所有制，而其实际的资金来源、管理模式、赢余分配、风险承担等通常与挂靠、被挂靠部门、企业（单位）、团体无关。在企业设立之初，设立者因“挂靠”而获得了原本无法取得的利益，另一方面，被挂靠方可以取得一定“挂靠费”，这一变通作法看似“双赢”，实则隐含了极大的危险，为日后企业产权纠纷埋下了隐患。本案就是一例。
那么在司法实践中应如何确认企业的性质呢？在我国，无论国有企业、集体企业还是私营企业、个体工商户其设立都需到行政管理部门进行登记注册，领取《企业法人营业执照》或《营业执照》，执照中的一栏记载了经营实体的性质。通常《企业法人营业执照》或《营业执照》是判断经营实体性质的最直接依据，但它并非最终证据。当执照记载不能真实反映企业所有制性质或对企业所有制性质产生争议时，就不可以单纯看执照记载了。
认定企业的性质，最关键的是注册资金（本）的来源和投资方式，其次是利润分配形式、财务管理制度、经营管理和劳动用工制度、税收政策等。国家工商行政管理局关于认定企业经济性质有关问题的答复（工商企字[1995]第264号）中指出“工商行政管理机关 。。。。。。。，要依法核实企业的经济性质或组织形式。。。。。。。依据我国有关法律、行政法规对不同经济性质或组织形式的企业在注册资金（本）来源和投资方式、财务管理制度、经营管理和劳动用工制度、税收政策等方面的不同规定，登记主管机关对申请人提交的登记材料进行审查，核定企业的经济性质或组织形式。”在国家工商行政管理局关于核定企业经济性质有关问题的答复（工商企字[1996]第262号）中有“重新核定企业的经济性质应重新审查企业开业登记时提交的文件材料所反映的财产所有权、资金来源、分配形式。”在工商行政管理局关于认定企业经济性质有关问题的答复（工商企字[1995]第264号）中载有“集体所有制企业，特别是成立较早的集体所有制企业，由于历史的、政策方面等的原因，其产权关系不明确。。。。。。作为企业的登记机关，可以根据当事人或司法机关的申请，依照其掌握的材料，重新核定企业的经济性质。。。。。。重新核定企业的经济性质，应当尊重历史，以事实为依据，。。。。。。。。。。”国家工商行政管理局关于处理个体合伙经营及私营企业所有集体企业《营业执照》问题的通知（工商企字[1987]第319号）中，要求“工商行政管理机关对领有集体企业《营业执照》，实为个体经营、合伙经营、私营企业的，应根据《中华人民共和国民法通则》、《城乡个体工商户管理暂行条例》和我局《关于印发〈城乡个体工商户管理暂行条例实施细则〉的通知》等有关规定加以纠正。司法机关在审判刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时，工商行政管理机关可以本着实事求是的精神，向司法机关介绍情况，建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待。”
由此可见，我国对企业所有制性质的判定是重实质内容的。陈大明个人出资办企业，自行经营管理，自负盈亏，而河西区未投入资金，未参加经营，也未收取过企业利润，自行经营管理，自负盈亏，而河西区未投入资金，未参加经营，也未收取过企业利润，该企业所有制性质应为私营企业。河西区党委擅自更换企业法定代表人的行为侵犯了陈大明的权利。《中华人民共和国宪法》第十一条规定“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益”国家工商行政管理局1993年4月28日印发的《关于促进个体经济私营经济发展的若干意见》中规定“依法保护个体工商户、私营企业的合法权益。制止对个体工商户、私营企业的财产进行‘赎买’、‘平调’等随意改变产权关系的错误做法。”
可见，随着市场经济的发展，国家对个私经济在国民经济中的重要作用已有较深的认识，并开始注意对个私经济的保护。个私经济如过街老鼠般人人喊打的年代早已一去不复返了。个私业主在私人财产权受到侵害时，应该勇敢地拿起法律的武器，维护自己的权益。
对于现存的“挂靠”集体企业，建议经营者尽快到工商行政管理部门重新办理登记，变更企业性质，以防止产权纠纷带来的讼争。
威海市人民政府关于印发《威海市区城市排水许可管理办法》的通知
山东省威海市人民政府
威政发 〔2008〕25号
威海市人民政府关于印发《威海市区城市排水许可管理办法》的通知
各市、区人民政府，高技术产业开发区、经济技术开发区、工业新区管委会，市政府各部门、单位：
《威海市区城市排水许可管理办法》已经市政府同意，现印发给你们，望遵照执行。
二○○八年五月十三日
威海市区城市排水许可管理办法
第一条 为加强威海市区（以下简称市区）城市排水管理，保障城市排水设施安全正常运行，防治城市水环境污染，根据《城市排水许可管理办法》（建设部令第152号）等有关规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 凡在我市环翠区、高技术产业开发区、经济技术开发区、工业新区辖区内申请城市排水许可，对排水户向城市排水管网及其附属设施排放污水的活动实施监督管理，适用本办法。
第三条 排水户向城市排水管网及其附属设施排放污水，应当申请办理城市排水许可证书。未取得城市排水许可证书，排水户不得向城市排水管网及其附属设施排放污水。
本办法实施前已向城市排水管网及其附属设施排放污水的排水户，应当按照本办法规定申请办理城市排水许可证书。
第四条 本办法所称排水户，是指因从事制造、建筑、电力和燃气生产、科研、卫生、住宿餐饮、娱乐经营、居民服务和其他服务等活动向城市排水管网及其附属设施排放污水的单位与个体经营者。
第五条 威海市建设委员会（以下简称市建委）是市区城市排水许可管理的主管部门，负责城市排水许可证书的颁发和管理工作。
第六条 在城市排水管网及其附属设施覆盖范围内，排水户应当按照城市排水规划等有关要求，将污水排入城市排水管网及其附属设施。
第七条 排水户需要向城市排水管网及其附属设施排放污水的，应当持有关材料向市建委申请办理城市排水许可证书。市建委应当自受理申请之日起20日内作出决定。对符合许可条件的，予以核发城市排水许可证书；对不符合条件的，责令限期改正，待符合条件后，再核发城市排水许可证书。
第八条 符合以下条件的，予以核发城市排水许可证书：
（一）污水排放口的设置符合城市排水规划的要求；
（二）排放的污水符合《污水排入城市下水道水质标准》（CJ3082）等有关标准和规定，其中，经由城市排水管网及其附属设施后不进入污水处理厂、直接排入水体的污水，还应当符合《污水综合排放标准》（GB8978）或者有关行业标准；
（三）已按规定建设相应的污水处理设施；
（四）已在排放口设置专用检测井；
（五）排放污水易对城市排水管网及其附属设施正常运行造成危害的重点排污工业企业，已在排放口安装能够对水量、pH、CODcr（或TOC）进行检测的在线检测装置；其他重点排污工业企业和重点排水户，具备对水量、pH、CODcr、SS和氨氮等进行检测的能力和相应的水量、水质检测制度；
（六）对各类施工作业临时排水中有沉淀物，足以造成排水管网及其附属设施堵塞或者损坏的，排水户已修建预沉设施，且排放污水符合本条第（二）项规定的标准。
重点排污工业企业和重点排水户，由市建委会同有关部门确定并向社会公布。
第九条 申请办理排水许可时，排水户应向市建委如实提交下列材料：
（一）城市排水许可申请表；
（二）有关专用检测井、污水排放口位置和口径的图纸及说明材料；
（三）按规定建设污水处理设施的有关材料；
（四）排水许可申请受理之日前1个月内由具有计量认证资格的排水监测机构出具的排水水质、水量检测报告；
（五）排放污水易对城市排水管网及其附属设施正常运行造成危害的重点排污工业企业，应当提供已在排放口安装能够对水量、pH、CODcr（或TOC）进行检测的在线检测装置的有关材料；其他重点排污工业企业和重点排水户，应当提供具备检测水量、pH、CODcr、SS和氨氮能力及检测制度的材料。
第十条 城市排水许可证书的有效期为5年。因工程建设施工需要向城市排水管网及其附属设施临时排放污水的，应当办理临时排水许可证书，其有效期最长不得超过施工期。申请办理临时排水许可手续，需提交本办法第九条第（一）项、第（三）项、第（四）项所列材料。
第十一条 城市排水许可证书有效期满需要继续排放污水的，排水户应当在有效期届满30日前，向市建委提出申请。市建委应当根据申请，在有效期届满前作出是否准予延续的决定。准予延续的，城市排水许可证书有效期可延续5年。
第十二条 排水户应当按照许可的排水种类、总量、时限、排放口位置与数量、排放的污染物种类与浓度等排放污水。
重点排污工业企业和重点排水户应当将按照水量、水质检测制度检测的数据定期报市建委。
需要变更排水许可内容的，排水户应当向市建委重新申请办理城市排水许可证书。
第十三条 在汛期或发生其他特殊情况时，排水户应当服从市建委的统一调度，按照要求排放污水。
第十四条 排水户不得有下列行为：
（一）未取得城市排水许可证书，向城市排水管网及其附属设施排放污水；
（二）超过城市排水许可证书有效期限向城市排水管网及其附属设施排放污水；
（三）违反城市排水许可证书规定的内容，向城市排水管网及其附属设施排放污水；
（四）向城市排水管网及其附属设施排放剧毒物质、易燃易爆物质和有害气体等；
（五）堵塞城市排水管网或者向城市排水管网及其附属设施内倾倒垃圾、渣土、施工泥浆等易堵塞物；
（六）擅自占压、拆卸、移动和穿凿城市排水管网及其附属设施；
（七）擅自向城市排水管网及其附属设施加压排放污水；
（八）其他损害城市排水管网及其附属设施正常运行的行为。
第十五条 市建委应当依照有关法律、法规和本办法的规定，对排水户排放污水的情况实施监督检查。
第十六条 市建委履行监督检查职责时，有权采取下列措施：
（一）进入现场开展检查；
（二）要求被检查排水户出示城市排水许可证书；
（三）查阅、复制有关文件和材料；
（四）要求被检查的单位就有关问题作出说明；
（五）纠正违反有关法律、法规和本办法规定的行为。
第十七条 市建委应当委托具有计量认证资格的排水监测机构，定期对排水户排放污水的水质进行检测，并向社会公开检测结果。
第十八条 对经由城市排水管网及其附属设施后不进入污水处理厂、直接排入水体的污水，市建委应当定期进行水质检测。对水质达不到排水许可要求的排水户，市建委应当责令限期改正；逾期仍达不到排水许可要求的，撤回城市排水许可证书，禁止其向城市管网及其附属设施排放污水，并将有关情况及处理结果告知市环保部门。
第十九条 市建委应当将监督检查的情况及有关问题的处理结果向社会公开。
第二十条 有下列情形之一的，市建委或其上级行政机关依据职权或者根据利害关系人的请求，可以撤销城市排水许可证书：
（一）排水管理部门工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予城市排水许可决定的；
（二）超越法定职权作出准予城市排水许可决定的；
（三）违反法定程序作出准予城市排水许可决定的；
（四）对不符合许可条件的申请人作出准予许可决定的；
（五）依法可以撤销城市排水许可的其他情形。
排水户以欺骗、贿赂等不正当手段取得城市排水许可的，应当予以撤销。
第二十一条 市建委在办理城市排水许可过程中不得收费。
市建委实施排水许可所需经费，应当列入预算，由市财政予以保障，按照批准的预算予以核拨。
第二十二条 违反本办法第六条规定，排水户未将污水排入城市排水管网及其附属设施的，由市建委给予警告，责令限期改正，并可处以5000元以上1万元以下的罚款。
第二十三条 排水户违反本办法第十四条规定的，由市建委给予警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款。
第二十四条 排水户造成城市排水管网及其附属设施损坏的，应当依法承担赔偿责任。
第二十五条 市建委有下列情形之一的，由其上级行政主管部门或者监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一） 对不符合本办法规定条件的申请人准予排水许可的；
（二） 对符合本办法规定条件的申请人不予核发排水许可证书或者不在法定期限内作出准予许可决定的；
（三） 对符合法定条件的申请不予受理的；
（四） 利用职务上的便利，收受他人财物或者其他好处的；
（五） 不依法履行监督管理职责或者监督不力，造成严重后果的。
第二十六条 本办法由市建委负责解释。
第二十七条 本办法自公布之日起施行。1996年5月市建委发布的《威海市实施〈城市排水许可管理办法〉的规定》（威建字〔1996〕第5号）同时废止。
