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论续写作品著作权问题


中山大学法学院 郭健冬



[摘要：]续写作品在文化市场中不断涌现，但国际和国内都没有法律规定和相应的司法判例，因此续写作品问题逐渐成为理论界和司法实践中争议较大的问题。续写作品问题关系到续写作品本身和原作品的著作权，涉及到作者之间权益的分配，故实有商榷之必要。本文试图探求续写作品的性质，判定其合适的法律定位，从而提出对续写作品问题的解决方法。
[关键词：]续写作品 独创性 侵权性 原作品 瑕疵 　
一 、续写作品的基本理论
　 　
??(一)、 续写作品的概念。

???关于续写作品概念，有的学者认为，续写作品是指续写他人作品，就是在他人已完成或未完成的作品的基础上进行独立思维、创作而成的作品。 也有的学者认为，续写作品是对现有作品在时间上和(或)空间上进行延伸和拓展，拓展者借用现有作品的主要角色或典型艺术形象，综合理论或线索等进行延伸和拓展而成的作品，并认为是基于原有作品而创作出的全新作品，在新作品中已看不出原作品的基本情节和结构，但可以看出它是源着原作品而一脉相承的。 笔者认为第二种观点更加完善，本文所指的续写作品是指续写他人的作品的作品。

??续写作品是在原作品的基础上拓展而成的作品，与我国《著作权法》中规定的演绎作品有本质上的不同。演绎作品，又称再创作品，即从原有作品中派生出的新作品。这种派生作品中虽然有后一创作者的精神成果在内，但又未改变原作之创作思想的基本表达形式。如果以许多原有的作品的内容为素材，创作出全新的作品，在新作品中已看不出原作的情节和结构，那就不能视为版权含义下的“演绎”了。这种作品是新的“原作”。 因此，续写作品不属于演绎作品，比演绎作品具有更多的独创性。

??续写作品的续写行为究竟是否属于中规定的使用方式呢?《著作权法》第十条规定的使用方式包括：复制，表演，放映，播放，展览，发行，摄制电影电视，录像，改编，翻译，汇编，编辑等。但是第十条没有兜底条款。因此，“续写”这一行为在《著作权法》中并没有规定。再且，上述的使用方式都有一个共同的特点，即都是对原作品的使用；而“续写”偏重于在原作基础上创作新作品。所以，续写的性质与上述的使用行为是不同的。

??(二)、续写作品的分类和特征。

??续写作品按照原作品的完成与否可以分为两大类：一类是对未完成作品的续写，一类是对已完成作品的续写。在文化市场上现存的续写作品，一般包括四种：(1)对原作品作者因死而未完成作品的续写；(2)基于委托合同关系的续写；(3)对合作作品的续写；(4)对原作品完整作品的续写。虽然各种续写作品形式各异，但是它们实质上仍有一些共同的特征。

??1、续写作品的依附性。无论是文学艺术作品，还是其他社会科学，自然科学的作品的续写，都是续写作者在对原作品充分的分析，研究的基础上，加上自身的感悟和构思发挥而成的。所以，原作品是续写作品的根基，原作品和续写作品存在着天然的依附关系。这种依附性主要表现为：(1)在对原作品三要素上的依附，文学作品尤其是小说由三要素构成，即人物、故事情节和环境；(2)对原作的名气的依附性，一般而言，被续写的原作为名家名作，续写作品作为名作的续集，也就借助原作扩大了自己的影响。正是这种依附性，使得续写作品对原作品具有反作用性。即续写作品质量的高低优劣，对原作者的声誉，原作品的在读者中的评价，产生直接的影响。

??2、续写作品的独创性。无论是在理论上还是在实践中，对续写作品是否具有独创性争议很大，这也是续写作品著作品问题争议的焦点。有人认为，《著作权法》保护的文学，艺术，科学作品必须是独创的，而续写作品含有多大的独创性，创新性，是个尚存质疑的问题，即使其具有创新性，也是要打些折扣的，因为续写作品对原作品的依附性，降低了其独创性的含金量。相反的观点却认为，独创性是续写作品的最本质特征，依附性只不过是这种创作方式的外在表现，而其内涵在于续写中的思维、构思、创造的独立性。

??二、续写作品的著作权问题

??(一) 、续写作品具有独创性。
??
??关于独创性的概念在学术界还存在着争议，但通说认为，独创性，指作品必须是由作者通过独立构思和创作而产生，并且在作品中能反映出作者的思想、风格、手法、技巧等。 因此，我国著作权法中作品独创性之界定，必须包含以下两个不可或缺的因素：

??1、作品独创性首先意味着是“独立创作完成”作品必须是作者独立创作出来的才受到著作权法保护，这是比较容易接受的结论。换言之，独创性首先是指作品必须是作者个人通过自己的独立构思，运作自己的技能技巧，发挥自己的聪明才智独立完成的劳动成果，而不是从他人那里剽窃、抄袭过来的。这一要求表明，只有以自己独立的劳动创作的作品才能取得相应的著作权。如果是剽窃、抄袭而来，则不但谈不上独创性和受著作权保护的问题，反而要承担相应的侵犯著作权的法律责任。“独立创作完成”，可以说是独创性在作品形成过程中的体现。

??2、作品的独创性还意味着作品的诞生是作者创造性智力劳动的结果，体现了作者的个性特征作品独创性产生于智力“创造”活动中。这符合著作权保护的基本理念，即著作权保护体现于作品之中的创造性劳动，只有具备这种创造性才给予保护。作品创造性要求应当说是源于知识产权保护的基本思想——保护人类智力创造活动，鼓励人们从事有益于社会的智力创造，以促进人类文明和进步。从著作权制度鼓励促进优秀作品的创作与传播，繁荣科学文化事业的宗旨出发，对受法律保护的作品当然要有一定的要求，这种要求总的来说是对人类文明有所贡献，至于这种贡献的大小则不论。相应地，作为受著作权保护的作品要具有某种创造性，至于创造性程度的高低，亦在所不论。

??续写作品具有独创性，理由：1、续写作品不是简单的复制，更不是抄袭和剽窃。它是作者在原作的基础上，运用自己的聪明才智，通过独立的创作活动而完成的。2、续写作品是续写者独立构思、独立创新的结果。续写者虽然尽可能地按原作者的意图进行续写，但不能脱离续作者本人的思维；实际上仍是以续作者本人的才能、风格为主导，按续写作者的逻辑思维向前发展的。续写不是对原作的抄袭或重复，而是一种新的创作，它有自己新的内容、新的风格，是续作者独立创新的结果。因此，续写作品与原作之间有实质性差异，续写作品与原作品是可以分离的。续写作品有相对独立性，可以离开原作而独立存在。尤其对完整作品的续写，续写作品自身就是一部完整的作品，脱离原作，它是可以独立存在的。

??因此，续写作品是作者经过独立的创作行为，通过艰辛的劳动所取得的成果，其具有独创性是自不待言的。

??（二）、续写作品具有侵权性。
??
??《著作权法》的立法目的是为了调整国家、社会、作者三方的利益关系，合理分配作品著作权、作品传播者权和作品公益权。我国著作权法始终坚持了以维护作者权益为核心的立法精神，著作权制度确认了作者的权益在著作权关系中的首要和核心地位。 因此，对作品的使用，必须要以维护作者的权益为大前提。《著作权法实施条例》第二条对作品作了定义：“著作权法所称作品，是指文学、艺术、科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”独创性是作品受著作权法保护的必要条件，但不是充要条件。笔者认为续写作品一方面具有独创性，但另一方面存在侵权性。其侵权性表现在：

??1、续写作品侵犯了原作品的完整权。被续写的作品一般都是有名的作品，这些经典作品已经在社会上形成了一定的影响力和吸引了一定的阅读群体。原作品中的人物形象已在铭刻人们在心目中。续写作品由于客观上的原因，大多数是难以达到原作的水平；而且在现实中不少人为了名和利，利用原作的影响力，凭借原作者的声誉，进行续写。这些从“搭便车”行为中生产出来的“作品”，往往是为了迎合低级趣味，严重影响了原作的思想内涵，美学价值和艺术风格。无论对原作者还是对读者，都是一种伤害。

??2、续写作品侵犯了原作者续写的权利。原作者（对于已经死亡的作者而言，不存在这个问题）对原作进行续写的情况在现实中普遍存在。如琼瑶续写《还珠格格》，蔡智恒续写《第一次亲密接触》等。如果允许他人随意进行续写，将会导致有人赶在作者的续写作品出版前出版其续写作品，势必影响到原作者权利的行使和利益的实现。

??三、小结与立法思考
重庆市人大常委会


重庆市农村初级卫生保健条例
重庆市人大常委会



（1998年8月1日重庆市第一届人民代表大会常务委员会第十次会议通过 1998年8月1日公布 1998年10月1日起施行）


第一条 为了改善农村卫生保健条件，提高农民健康水平，促进农村社会经济发展，根据国家有关规定，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例所称农村初级卫生保健，是指保障、增进农民健康所必需的医疗预防保健条件、基本的医疗预防保健服务和完善的医疗预防保健制度，其基本任务是：
（一）健全区、县（市）、乡（镇）、村医疗机构，保证农民获得基本的药物供应，常见疾病能及时就近获得治疗；
（二）落实卫生防疫和妇幼保健措施，传染病、地方病、职业病发病率和孕产妇、婴儿死亡率控制在国家规定的标准以内；
（三）改善农民生活环境卫生，饮用水、炉灶、厕所符合国家规定的卫生要求；
（四）建立合作医疗制度，农民治病享有经济扶助；
（五）普及健康教育，增强农民的健康意识和自我保健能力；
（六）落实计划生育技术服务及优生、优育、优教措施；
（七）搞好公共场所、劳动场所及学校等方面的卫生，消除不良的生活习惯和多种危害农民身心健康的致病因素。
第三条 实施农村初级卫生保健应当坚持政府领导、部门配合、分级负责、社会支持、人人参与和社会效益为主的原则。
第四条 各级人民政府应当将农村初级卫生保健工作纳入国民经济和社会发展计划，组织有关单位共同完成农村初级卫生保健任务。
县级以上人民政府卫生行政部门负责本行政区域农村初级卫生保健的组织实施和监督检查工作，其他有关部门负责本部门职责范围内的农村初级卫生保健工作。
第五条 社会团体、企业事业单位和村民委员会应当组织动员本单位职工和辖区内的村民参与农村初级卫生保健工作。
农村社会成员都应当按规定参与农村初级卫生保健工作。
第六条 农民享有下列初级卫生保健的权利：
（一）参与本社区的初级卫生保健活动；
（二）要求创建符合卫生的生产、生活环境；
（三）要求提供卫生食品和安全饮用水；
（四）得到预防、保健和康复服务；
（五）得到基本医疗服务；
（六）得到精神卫生服务；
（七）获得损害健康的赔偿；
（八）其他有利于增进健康的权利。
第七条 农民承担下列初级卫生保健的义务：
（一）宣传初级卫生保健和做好家庭卫生保健工作；
（二）改变不利于健康的行为和生活习惯；
（三）爱护公共卫生设施，制止损害公共卫生设施；
（四）修建和完善家庭的基本卫生设施；
（五）维护公共卫生环境，制止危害他人健康的行为；
（六）配合卫生部门做好预防、控制和消除地方病、传染病等工作；
（七）保护未成年人的身心健康；
（八）其他农村初级卫生保健义务。
第八条 各级人民政府应当按照财政支出增长的比例，增加对农村医疗卫生事业的投入。
预防保健机构的人员经费和业务经费由财政预算安排，其有偿服务收入纳入预算管理，不冲抵财政拨款。对从事农村卫生防疫、妇幼保健和卫生监督监测工作的医疗卫生技术人员的工资、福利、补贴，应从县、乡两级财政拨付的资金中予以保证。对村卫生室（所）从事预防保健工作的
人员由举办单位给予误工补贴。
各级人民政府及财政、审计、卫生行政部门对农村卫生经费使用进行审计监督和财政监督，任何单位和个人不得截留、侵占、挪用、贪污农村卫生事业经费。
第九条 健全完善县、乡、村三级医疗预防保健网。按国家有关规定设立的农村医疗卫生保健机构应承担农村初级卫生保健的服务任务。
区、县（市）人民政府应当将农村医疗卫生机构的基本建设纳入当地城乡建设总体规划。全市防疫站、妇幼保健所、乡（镇）卫生院应达到国家和市卫生行政部门规定的有关标准。
乡级医疗卫生机构的基本建设所需经费由乡级财政列入预算。市和区、县（市）人民政府应当安排专项资金，用于补助农村医疗卫生机构的基本建设。
第十条 村卫生室（所）由村民委员会或乡级医疗卫生机构管理，也可实行村办乡管或乡、村一体化管理。合理解决乡村医生的报酬。
第十一条 农村医疗卫生机构应当做好预防保健工作，落实传染病、地方病、职业病及其他常见病的防治措施，控制传染病和逐步消除地方病，儿童计划免疫接种率达到国家标准。
第十二条 农村医疗卫生机构应当在农村开展婚前保健和孕产期知识宣传教育，推行科学接生，普及住院分娩；搞好婚前健康检查、孕产妇定期检查访视和婴儿常见病的防治服务；无偿为农民提供婚前卫生指导、婚前卫生咨询、母婴保健指导。
第十三条 各级人民政府应当在农村开展爱国卫生运动，普及健康教育，宣传卫生科学知识，做好农村环境卫生、食品卫生、学校卫生和劳动卫生工作。
第十四条 各级人民政府应当把农村改水、改厕纳入村镇建设规划和农田水利设施建设规划。改善农村饮用水设施，农村安全卫生水饮用达到初保目标要求。修建卫生厕所或无害化厕所，政府应给予适当的补助或奖励。
第十五条 农村中小学校应当按照国家规定开设健康教育课，列入教学计划，配备专（兼）职教师，为学生提供符合卫生标准的教学环境，重点做好学生龋齿和近视眼的防治工作。
第十六条 农村必须销售食用碘盐，禁止销售非加碘盐和不合格加碘盐。
第十七条 发展和完善农村合作医疗制度。各级人民政府根据各自财力，采取不同方式建立和发展农村合作医疗。举办农村合作医疗，要坚持民办公助、自愿量力、因地制宜的原则。筹资以个人投入为主，集体扶持，政府适当支持。
乡统筹用于卫生部分和村提留经费应有一定数额用于农村合作医疗。县级以上人民政府及其有关部门应当从扶持老、少、边、穷地区发展的经费中安排一定经费用于老、少、边、穷地区农村合作医疗。鼓励乡村经济组织对农村合作医疗事业给予资助。
农民交纳的农村合作医疗费用，属于农民个人消费性支出，不属于增加农民负担，不计入乡统筹、村提留。农村合作医疗经费必须用于农民的医疗保健费用补偿，实行专帐管理，定期张榜公布收支情况，接受乡人民代表大会和村民会议的监督。
第十八条 农村医疗卫生技术人员应当具备相应的任职资格，遵守职业道德，努力提高自身的管理水平和技术水平，做好本职工作。
区、县（市）人民政府卫生行政部门应按分级负责的原则组织培训农村医疗卫生技术人员，提高业务技术水平。
第十九条 建立城市医疗机构支援农村卫生事业制度，各级人民政府卫生行政部门应有计划地安排城市医疗卫生技术人员到农村开展卫生、医疗技术服务，指导农村初级卫生保健工作。
第二十条 鼓励大学、中专医学院、校毕业生到农村边远、艰苦地区的乡（镇）卫生院工作，其工资待遇从优，具体办法由各区、县（市）人民政府制定。
第二十一条 农村初级卫生保健工作应实行责任制。
农村初级卫生保健工作的主要目标任务，应纳入各级人民政府任期和当年责任目标进行考核。上级人民政府对下级人民政府定期进行检查审评，对审评不合格的区、县（市），应限期改进。到期仍不合格的，按责任书的有关规定处理。
第二十二条 对在开展农村初级卫生保健工作中取得下列成绩之一的单位和个人，按有关规定给予表彰和奖励：
（一）在农村初级卫生保健工作和科学研究中做出突出贡献，取得显著效益的；
（二）在农村初级卫生保健管理工作中成绩显著、有突出贡献的。
第二十三条 销售非加碘盐或不合格加碘盐的，按照国家有关法律、法规的规定处理。
第二十四条 有关部门不履行本条例规定的职责，由上级主管机关或所在地人民政府责令其改正，拒不改正的；对其主管人员和直接责任人员分别追究行政责任；构成犯罪的，由司法机关依法处理。
第二十五条 侵占、破坏农村医疗卫生保健机构的房屋、设施、场地及其它财产，扰乱医疗卫生保健工作秩序、侵犯医疗卫生保健工作人员合法权益的，由当地人民政府或公安部门予以制止；造成经济损失的，责令其赔偿；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十六条 克扣、挪用、侵占农村合作医疗经费和初级卫生保健经费的，由上级主管机关或当地人民政府追回款项，并对有关主管人员和直接责任人给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十七条 本条例具体应用中的问题，由重庆市卫生行政部门负责解释。
第二十八条 本条例自1998年10月1日起施行。



1998年8月1日