新型永佃权——开启农地制度困境的钥匙
朱保科
目 录
1 绪 论
2 历史中土地制度考察
.1 罗马法之永佃权制度
2.2 日尔曼法之土地制度
2.3 中国固有法之土地制度
3 学术界对历史中土地制度的认识偏差
3.1 历史中土地制度的定性
3.2 永佃权式微的分析
4 构建我国新型永佃权制度的必要性
4.1 我国现行农地制度存在的问题
4.2 学术界为农地制度改革提出的方案
4.3 我国农地制度及农村社会的现状
5 构建我国新型永佃权制度
5.1 新型永佃权制度的主体
5.2 新型永佃权制度的客体
5.3 新型永佃权制度的内容
结论
1 绪论
目前，“农村、农民、农业”引起了全社会的广泛关注。“三农问题”的核心是农民，农民利益的主要源泉是农地。农地制度即家庭联产承包责任制（现称为农村土地承包经营权）作为启动中国改革的钥匙；作为解决中国粮食问题，使十多亿中国人实现粮食基本自给的法宝，可谓是中国人民的伟大创举。然而，随着我国社会经济发展和社会变迁，此制度出现了一些亟待解决的问题。如何解决现行农地制度的困境，法学界、社会学界、经济学界等提出了许多宝贵的意见建议。
有位经济史学者提出了克服危机的钥匙存在于历史之中。受此启发，笔者认为，考察存在于历史之中的土地制度，或许对解决我国现行农地制度的困境有所裨益。基于此，笔者考察了罗马法、日尔曼法以及中国固有法相关的土地制度，并且在此基础上，提出了建立我国新型永佃权制度的构想。希望新型永佃权制度能够乘着建设社会主义新农村的东风，为我国农民富裕、农村稳定、农业增收贡献绵薄之力，同时就教于学界大家。
2 土地制度之历史考察
历史中存在着浩繁的土地制度，本文只能选取较有代表性的制度进行考察。因此，笔者选取了罗马法之永佃权制度、日尔曼法之马尔克土地所有权制度以及中国固有法之永佃制度和一田二主制度作为考察的对象。
2.1 罗马法之永佃权制度
由于罗马法经历了坎坷的发展历程，人们现在所认识罗马法很难保证是古代罗马法的延续。永佃权制度作为罗马法中的一个制度，同样很难保证古典与现代的同一。由于近世永佃权制度主要承接于优士丁尼立法，优帝立法之前的罗马土地制度只有另谋他途进行研究。优帝在总结先人敕令、判例以及法学家解答等法律的基础上，改革和提炼而形成了近世较具规模的永佃权制度体系。[1]由于本文主要借鉴近世永佃权的制度体系，笔者仅对优帝以降的永佃权制度予以考察。
2.1.1 中古时期的永佃权制度
“永佃权制度最早出现在古希腊，希腊自古以来，有在他人土地，尤其公有地上，以栽种葡萄或其他树木为目的的永佃权制度。”[2]罗马在结合固有法的基础上，继受并完善了永佃权制度。“公元527年，优帝即位。优帝在位期间以及其死后的一段时间内，东罗马帝国进行了大规模的系统全面的法典编纂工作。”[3] “在优士丁尼法中，永佃权被定义为：一种可以转让的并可以转移给继承人的物权。它使人可以充分享用土地的同时负担不能毁坏土地并交纳租金的义务。”[4]至此，永佃权制度才真正在私法中立足。[5]
中古时期，永佃权制度的内容包括永佃权人的权利和义务。永佃权人的权利主要包括，“享有对标的物的长期或永久的使用收益权；在不减损标的物价值的前提下，可以改良标的物或变更其用途；收取标的物的孳息，即在孳息与原物分离时，永佃权人取得其所有权；可以任意处分永佃权，不论用无偿行为或有偿行为、生前行为或死因行为均可处分其永佃权，但永佃权人不得抛弃永佃权，因为他有耕种土地，维护房屋的义务；永佃权人在永佃权的范围和期限内，可以在标的物上设定役权、抵押权等，但这种他物权因永佃权的消灭而消灭，故应视为是存在于永佃权上而非存在于永佃权标的物本身的役权。
永佃权人所负的主要义务，除有特约外，主要负有以下义务：可以改良标的物或变更其用途，但不得减损其原有价值，也不得擅自对其形态为永久变更，如不得所有人的同意而将耕地辟为鱼塘等；负担管理和一般修缮费用以及赋税；按期交付租金，即使遇有不可抗力之变故，至收益减少或全无，永佃权人也不得请求减少或免除租金；出让永佃权时，应预先通知所有人，所有人于接到通知后的两个月内，有以同等价格受让永佃权的优先权，永佃权人怠于通知时，其永佃权即行丧失，如所有人出价低于市价，永佃权人可将其权利卖给其他人，但所有人的抽取售价2%的手续费；永佃权人将其权利赠与或遗赠给他人时，则手续费按永佃权的估价计算；所有人受领手续费时，应与新永佃权人另立新约；如无特约，手续费由新永佃权人负担；如所有人拒绝订立新约，则他无权收取该手续费；永佃权定有期限或附有解除条件的，则在期限届满或条件完成时，返还原物和附属物。”[6]
2.1.2 近世永佃权制度
随着东罗马帝国的衰落，罗马法的社会地位也成明日黄花。直到公元12世纪，人们发现尘封已久的国法大全，至此才出现了罗马法的伟大复兴。基于罗马法的复兴，产生了两部伟大且最具代表性的《法国民法典》和《德国民法典》。以这两部法典为蓝本，修订法律的国家和地区，都不同程度地受到罗马法的影响。作为罗马法较为完备的用益物权制度也随着其主体传播到世界各地，如“永佃权一直保存在现代民法法系当中，尤其是起源于法国的制度”。[7]“现欧陆与日本各永佃权，既源于上述之永佃权，但是日本之永小作权主要受习惯之支配”。[8]中《中华民国民法典》继受了《大清民律草案》有关永佃权制度的规定。国民政府迁往台湾以后，仍然施行民国时的法律，因此永佃权制度在台湾地区得以保留。
设立永佃权制度的国家和地区，对永佃权制度内容虽有增删，但是仍然保留着永佃权制度的体系。在此，仅以台湾地区的永佃权制度为例，说明近世永佃权制度的体系。
“台湾地区的永佃权是支付佃租，永久在他人土地上，为耕作或牧畜之权利也。永佃权人的权利主要包括，可以将其权利让与他人，或以之供抵押权的标的；于永佃权消灭时，可以取回耕作物及与耕作、牧畜有关的工作物，但应回复土地原状，土地所有人可以以时价购买；因不可抗力而致收益减少或全无时，可以请求减少或免除佃租等。永佃权人的义务主要包括，支付佃租；积欠佃租达到两年的总额，除另有习惯，土地所有人可以撤佃；永佃权人让与其权利于第三人，所欠租额由受让人承担；不得出租土地，否则土地所有人可以撤佃。”[9]
2.1.3 永佃权制度的衰落
由于社会经济的不断发展，用益物权之永佃权制度已经失去了往昔的风采。这也是体现了“事异时移，变法亦矣”的古训。在现代国家或地区保留有永佃权关系的国家，永佃权制度的地位也日渐式微。“德国现行民法，无关于永佃权之规定，而旧时普通法则认可此权利。故德国民法实行法规定，各邦法律，若定有永佃权的，则亦受法律的保护”。[10]“在当代日本，为了取得土地的耕作权通常做法是签订土地租赁契约而不再依据永佃关系的确立。公元1980年，日本公布、施行了《农业地利用增进法》，为使农业大规模经营而正式采取了凭契约取得租赁权的农业政策，至此，永佃权在实际生活中已经逐渐消失。这是永佃权（永小租权）制度在日本实际生活中的消失，而在民法法律中并没有取消永佃权（永小租权）的规定”。[11]“台湾政府通过一系列的以‘平均地权’为指导的土地改革，如‘耕地三七五减租条例’、‘耕者有其田条例’、征收地主保留地以外的土地，转放现耕农民承领等法律政策。以致出现农民有田自耕，无于他人土地设定永佃权的必要，永佃权毕失其存在价值。”[12]因此，台湾物权法修正案草案的立法理由是：“永佃权之设定，将造成土地所有人与使用人之永久分离，影响农地之合理利用，且目前实务上各地政事务所几无以永佃权登记者，足见目前永佃权之规定无存在之价值。”[13]至此，台湾地区通过立法的形式废除了永佃权制度在法律文件中的存在。不过在实际生活中，仍然承认永佃权的效力。
2.2 日尔曼法之土地制度
日尔曼法的土地制度包括马尔克公社土地所有权制度、大土地所有制、采邑制、农奴份地。由于本文主要借鉴马尔克公社土地所有权制度的相关内容，笔者仅对马尔克公社土地所有权制度予以考察。
马尔克公社土地所有制是日尔曼人在氏族解体时形成的早期所有制形态，即农村社员土地所有制。其特点是：“公社社员房屋及其周围田地为社员家庭私有。耕地属于公社所有，社员共同使用。社员只有土地的占有、使用、收益权，而公社享有管理和处分权。对于社员来说，所有权是相对的。同时，这种所有权与社员身份密切相关。只有公社社员才能占有、使用土地，不具有社员身份的人即使是自由人也不能占有、使用土地。由此，土地的转让、继承也受到限制。例如，禁止把土地卖给其他公社社员；份地只能由男性继承，无子则收回公社所有等。社员在占有、使用耕地时也要遵守本公社传统习惯。例如，不得违反休耕制，也不能任意侵犯公社及其他公社社员利益，否则要受到法律制裁”。[14]
笔者认为，马尔克公社土地所有制形态，应该是学者自己杜撰的比较理想的土地制度，在历史中出现的可能性很小。其一、此制度与日尔曼民族性格不符。早期日尔曼人以从事狩猎、畜牧为主，长期过着氏族公社生活。“由于畜牧与征战,日尔曼人不擅长于农业耕作，而是好战，视战争为‘荣誉’的事，‘能以流血获取之物决不以流汗得之’”。[15]在这样崇尚武力的民族，企图用较为缓和的手段处理争端是有些于情不符的。其二、与日尔曼民族的生活方式不符。狩猎、畜牧的生活方式的主要特点是居无定所，因此决定了日尔曼人强悍的民族性格，同时对土地的重视程度并不会和安居乐业者对土地的利益有一样的重视。“日尔曼法将房屋划归为动产”。[16]这是不难理解的。因为正如蒙古包可以随时迁移，当然是可以移动的。马尔克公社土地所有制应该是在农业有相当发达的情况下才会产生对土地的重视,形成上述比较精致的理论的。
虽然马尔克公社土地所有权制度只是学者的一种推断，或搀杂了学者的理想，在历史上存在的可能性不大，但是，笔者主要借鉴马尔克公社土地所有权之社员权制度。因此，笔者认为对其讨论还是有一定必要性的。
2.3 中国固有法之土地制度
中国自古就高度重视农业生产，即“中国以农立国，患惟不均，国富之本，重于农桑”。[17]伴随着农耕社会的发展，中国积累了丰富的有关土地制度的固有法，其中较有代表性的是永佃制和一田二主制度。此外，清朝中晚期直至民国初期，一些地区广泛分布着具有公益性质的义田制度。我国当代民法学者对泊来的制度多有研究，而对固有法的研究稍有欠缺。笔者我国固有法部分将作较为详细的论述，希望引起民法学界对我国固有法的注意。
2.3.1 固有法之永佃制
“一般认为，我国固有法之永佃制出现于宋朝。宋朝田地私有，田地租佃关系迅速发展起来，从简单租佃制发展到转租佃，从转租佃中萌发了永佃制。”[18]“根据《东轩笔录》：宋太祖时，邑酒务知官李诚因亏损官物被籍没田产，英宗时朝廷变卖这些田产，这些田产上的佃户们便出钱给李诚的孙子赎回这些田产，出钱佃户就获得“常为佃户，不失居业”的权利。”[19]
云南省医疗损害事件处理规定
云南省人民政府
云南省医疗损害事件处理规定
云南省人民政府
《云南省医疗损害事件处理规定》已经1998年9月11日省人民政府第8次常务会议通过，现予发布，自1999年1月1日起施行。
第一条 为了保障医疗机构、医务人员、病员及其亲属的合法权益，根据有关法律、法规，结合本省医疗损害事件处理工作实际，制定本规定。
第二条 本省行政区域内各级各类合法执业的医疗机构发生的医疗损害事件的处理，适用本规定。法律、法规另有规定的，从其规定。
第三条 本规定所称的医疗损害事件分为下列三类：
（一）医疗事故：指国务院发布的《医疗事故处理办法》和《云南省〈医疗事故处理办法〉实施细则》所规定的医疗事故以及在诊疗护理工作中，因医务人员的过失，直接造成病员毁容的事件。
（二）医疗差错：指在诊疗护理工作中，因医务人员的过失，直接造成病员机体损害，但未构成医疗事故的事件。医疗差错分为医疗责任差错和医疗技术差错。
（三）医疗意外：指医务人员无过失行为，由于病员病情重笃或者体质特殊而发生难以预料和防范的不良后果或者在应用经批准的新技术、新药物过程中发生意外造成不良后果的事件。
第四条 处理医疗损害事件，必须以事实为根据，坚持科学、公正的原则。
第五条 县以上卫生行政部门主管本行政区域内医疗损害事件的处理工作。
有关部门按照各自的职责，协助卫生行政部门管理医疗损害事件的处理工作。
第六条 省、地、县三级医疗事故技术鉴定委员会改为医疗技术鉴定委员会（以下简称鉴定委员会），承担本行政区域内医疗技术鉴定工作。
鉴定委员会由3至5名常任委员和若干名非常任委员组成。常任委员由卫生行政部门提名，报请同级人民政府批准；非常任委员由县级以上人民政府授权同级卫生行政部门根据医疗损害事件所涉及专业临时聘请。
第七条 医疗机构认为发生医疗损害事件时，应当在病员或者病员亲属参与下立即封存原始病历等医疗资料，并报告主管卫生行政部门。
病员或者病员亲属认为发生医疗损害事件时，可以向医疗机构或者医疗机构的主管卫生行政部门提出封存病历的书面申请。医疗机构接到书面申请的，比照前款规定办理。主管卫生行政部门接到书面申请的，应当立即通知医疗机构或者派员前往封存原始病历等医疗资料。
医疗机构应当告知病员或者病员亲属可以在封存原始病历等医疗资料之日起30日内，向医疗机构的主管卫生行政部门提出医疗技术鉴定申请。
第八条 在封存原始病历等医疗资料之日起30日内，医疗机构和病员或者病员亲属可以向医疗机构的主管卫生行政部门提出医疗技术鉴定的书面申请。
逾期未申请医疗技术鉴定的，经主管卫生行政部门同意后，医疗机构可以启封封存的原始病历等医疗资料。
第九条 各级卫生行政部门受理医疗技术鉴定申请的管辖为：
（一）卫生行政部门所属的乡（镇）、村医疗机构发生的医疗损害事件，由县（市、区）卫生行政部门受理；
（二）县（市、区）卫生行政部门所属的医疗机构发生的医疗损害事件，由地（州、市）卫生行政部门受理；
（三）省、地（州、市）卫生行政部门所属的医疗机构发生的医疗损害事件，由省卫生行政部门受理；
（四）其他医疗机构发生的医疗损害事件，由核发《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门受理；
（五）涉及两个以上医疗机构发生的医疗损害事件，由其共同的上级卫生行政部门受理。
第十条 受理医疗技术鉴定申请的卫生行政部门负责有关证据的收集工作，任何单位和个人不得弄虚作假、提供伪证或者阻挠取证。
第十一条 受理医疗技术鉴定申请的卫生行政部门应当在证据收集工作结束后15日内，将所收集的各种证据及鉴定申请一并交付同级鉴定委员会进行鉴定。
对医疗机构和病员或者病员亲属未申请医疗技术鉴定，但卫生行政部门认为已发生医疗损害事件的，可以直接调取原始病历等医疗资料和收集有关证据，交付同级鉴定委员会进行鉴定。
第十二条 鉴定委员会对医疗损害事件进行鉴定，应当以原始病历等医疗资料为主要依据。鉴定结论应当在接受鉴定之日起3个月内作出。
鉴定委员会进行鉴定工作的具体规则，由省卫生行政部门制定。
第十三条 鉴定委员会完成鉴定工作时，应当制作医疗技术鉴定书，提交卫生行政部门送达申请鉴定方及有关当事人。
第十四条 当事人对地、县级鉴定委员会的鉴定结论不服的，可以在收到医疗技术鉴定书之日起15日内，向上一级鉴定委员会申请复审。
当事人对省鉴定委员会的鉴定结论不服，并能提出新的重要证据或者认为鉴定委员违反回避规定的，可以在收到医疗技术鉴定书之日起15日内，向省鉴定委员会申请复审。省鉴定委员会在接到申请之日起10日内作出是否同意复审的决定。
当事人对地级鉴定委员会的复审结论不服的，可以在收到医疗技术鉴定复审裁决书之日起15日内，向省鉴定委员会申请复审。
鉴定委员会复审的医疗损害事件，应当在接受复审之日起2个月内作出复审结论。
第十五条 鉴定委员会的鉴定结论，作为处理医疗损害事件的依据。
鉴定结论为医疗事故、医疗差错的，病员或者病员亲属应当获得一次性经济补偿。
鉴定结论为医疗意外的，医疗机构及医务人员不承担责任，已办理医疗意外等保险的，依照保险条款处理。
鉴定结论为非医疗损害事件的，医疗机构及医务人员不承担责任。
对造成医疗事故、医疗差错的责任人员，应当给予行政处理。具体行政处理办法由省卫生行政部门制定。
第十六条 医疗机构及其医务人员应当办理医疗执业保险。
对办理了医疗执业保险的医疗机构发生的医疗事故、医疗差错，由保险公司依据鉴定结论，按照补偿标准，向病员或者病员亲属支付一次性补偿金，向医疗机构支付必要的继续治疗费及发生的医疗欠费。
医疗执业保险的具体规定，由省卫生行政部门会同有关部门制定。
第十七条 医疗机构违反本规定，导致鉴定委员会无法对医疗损害事件作出鉴定结论的，应当根据病员受损害的程度，由医疗机构承担相应的经济补偿责任。
第十八条 在医疗损害事件处理过程中发生的鉴定费和与鉴定相关的检验费依照下列规定承担：
（一）鉴定结论为医疗事故、医疗差错以及因未做尸检而无法作出鉴定结论的，由责任方承担；
（二）鉴定结论为医疗意外或者非医疗损害事件的，由申请鉴定方承担。
鉴定费和与鉴定相关的检验费的收费标准，由省物价、财政部门制定。
第十九条 医疗机构违反本规定，对发生的医疗损害事件不报告、不封存原始病历等医疗资料或者不协助调查取证，使医疗技术鉴定工作造成困难的，以及不按规定对造成医疗事故、医疗差错的责任人员作出行政处理的，由其主管卫生行政部门对医疗机构直接负责的主管人员及其他直
接责任人员给予行政处分，并可以对医疗机构处1000元以上1万元以下的罚款。
第二十条 在医疗损害事件处理过程中弄虚作假、提供伪证或者阻挠卫生行政部门调查取证的，依法追究其法律责任。
第二十一条 本规定自1999年1月1日起施行。1989年1月19日省人民政府发布的《云南省〈医疗事故处理办法〉实施细则》中与本规定不一致的条款，以本规定为准。
1998年9月29日
