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成都市人民政府关于印发《成都市市属国有企业负责人经营业绩考核与薪酬管理暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 16:22:54  浏览:8170   来源:法律资料网
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成都市人民政府关于印发《成都市市属国有企业负责人经营业绩考核与薪酬管理暂行办法》的通知

四川省成都市人民政府


成都市人民政府关于印发《成都市市属国有企业负责人经营业绩考核与薪酬管理暂行办法》的通知


各区(市)县政府,市政府各部门:

  《成都市市属国有企业负责人经营业绩考核与薪酬管理暂行办法》已经2006年4月27日市政府第76次常务会议讨论通过,现予公布,自公布之日起施行。


二○○六年五月十五日

成都市市属国有企业负责人经营业绩
考核与薪酬管理暂行办法

第一章总则

第一条(目的依据)

  为切实履行企业国有资产出资人职责,维护所有者权益,落实国有资产保值增值责任,建立有效的激励与约束机制,根据国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》等相关法律法规,结合成都市实际,制定本办法。

第二条(适用范围)

  本办法所称的企业负责人,是指市政府确定的由成都市国有资产监督管理委员会(以下简称市国资委)履行出资人职责的国有及国有控股企业的董事长、党委书记、总经理。

  企业其他负责人由企业按照本办法制定相应的业绩考核与薪酬管理办法并组织实施。

第三条(考核制度)
 
  市国资委对企业负责人的经营业绩进行考核,以企业负责人对国有资产承担保值增值责任为核心,实行年度考核与任期考核相结合、考核结果与薪酬和任免相挂钩的考核制度。

第四条(遵循原则)

  企业负责人经营业绩考核工作与薪酬管理应当遵循以下原则:
  (一)按照维护所有者权益,促进国有资产保值增值的原则,实现资本收益最大化和可持续发展;
  (二)按照坚持效率优先、兼顾公平的原则,维护出资人、企业负责人、职工等各方合法利益;
  (三)按照坚持激励与约束相统一,薪酬与风险、责任相一致的原则,实行短期激励和中长期激励相结合的薪酬制度;
  (四)按照坚持纵向比较和横向比较、定性与定量相结合的原则,实行分类考核。

第二章年度经营业绩考核

第五条(年度责任书内容)

  市国资委应当与企业法定代表人签订年度经营业绩责任书,年度经营业绩责任书包括下列内容:
  (一)双方的名称、地址和姓名;
  (二)考核内容及指标;
  (三)双方的权利和责任;
  (四)奖惩办法;
  (五)责任书的变更、解除和终止;
  (六)其他事项。

第六条(年度考核指标)

  年度经营业绩考核指标包括基本指标、分类指标和综合评议指标。具体指标的确定和计算方法由市国资委另行制定。

第七条(考核指标特别规定)

  政府投资性公司的基本指标和分类指标,按照市委、市政府下达的年度目标任务、项目目标、投融资目标、资产管理目标等另行确定。

第八条(年度责任书签订程序)

  年度经营业绩责任书按下列程序签订:
  (一)企业申报年度经营业绩考核目标建议值和分类指标。由企业负责人按照市国资委年度经营业绩考核要求和企业发展规划及经营状况,于每年一季度前,提出年度经营业绩基本指标目标建议值和分类指标建议,并将必要的说明材料报市国资委。基本指标目标值参考上年指标实际值,原则上不低于前三年指标实际完成情况平均值,同时应参考全国同行业同规模企业的发展水平。
  (二)市国资委核定年度经营业绩基本指标目标值和分类指标。市国资委应当根据宏观经济形势、企业所处行业的周期性特点、企业运营环境、全国同行业同类型企业平均值增减幅度等因素,对企业负责人的年度经营业绩基本指标建议值和选定的分类指标进行审核,并就考核目标及有关内容与企业沟通后予以确定。
  (三)市国资委与企业签订年度经营业绩责任书。由市国资委主任(或其授权代表)同企业法定代表人(或其授权代表)签订年度经营业绩责任书。
  (四)市国资委对年度经营业绩责任书的内容调整。考核期内,由于清产核资、企业改革重组等原因导致对企业负责人的考核指标数据发生变化的,市国资委可根据具体情况与企业沟通后变更责任书的相关内容。

第九条(动态监控)

  市国资委对年度经营业绩目标执行情况实施动态监控。
  (一)建立责任书执行情况报告制度。企业负责人每半年向市国资委上报一次责任书的执行情况。上半年执行情况于当年7月底前上报,下半年执行情况于次年1月底前上报。
  (二)建立企业重要事项报告制度。企业发生重大安全与质量责任事故、重大经济损失、重大诉讼事项时,应按规定及时向市国资委报告;企业发生重大投融资、重大担保、资产处置和改制等重大事项时应按规定程序上报市国资委。
  (三)建立业绩执行情况预警制度。市国资委应当结合企业月度报表、季度报表和有关报告制度的规定加强过程监督,对目标执行情况明显滞后的企业发出预警通知,督促企业采取应对措施。

第十条(年度考核程序)

  市国资委对年度经营业绩责任书完成情况按下列程序进行考核:
  (一)每年4月底之前,企业负责人依据经审计的企业财务决算数据,对上年度经营业绩考核指标完成情况进行总结分析,并将资产经营分析报告、年度合并会计报表、国有资本客观增减因素说明材料、会计师事务所出具的审计报告等一式三份报送市国资委。
  (二)市国资委依据经审计的企业财务决算报告和年度考核专项审计结果,结合企业资产经营分析报告和监事会对企业的检查、评价意见,对企业负责人年度经营业绩考核指标的完成情况进行综合考核,最终结果分为A、B、C、D、E五个级别。
  (三)市国资委将最终确认的企业负责人年度经营业绩考核与奖惩意见反馈各企业负责人及其所在企业。企业负责人对考核结果及其奖惩意见有异议的,可向市国资委反映。市国资委调查核实后作出答复。

第三章任期经营业绩考核

第十一条(任期考核期限)

  任期经营业绩考核以3年为考核期。特殊原因需要调整的,由市国资委决定。

第十二条(任期责任书内容)

  任期经营业绩责任书的内容由市国资委参照本办法第五条的规定拟定。

第十三条(任期考核指标)

  任期经营业绩考核在责任期内三个年度考核结果基础上进行。任期考核指标包括基本指标、分类指标和任期内年度业绩考核结果指标。具体指标的确定和计算方法由市国资委另行制定。

第十四条(考核指标特别规定)

  政府投资性公司的基本指标和分类指标,参照本办法第七条确定。

第十五条(任期责任书签订程序)

  任期经营业绩责任书由市国资委与企业参照本办法第八条规定的程序签订。

第十六条(动态监控)

  市国资委对任期经营业绩责任书执行情况进行年度跟踪检查,实施动态监控。

第十七条(任期经营业绩考核程序)

  任期经营业绩责任书完成情况的考核由市国资委参照本办法第十条的程序进行。

第四章薪酬与管理

第十八条(薪酬构成)

  企业负责人薪酬由基本年薪、绩效年薪和特别奖励三部分构成。

第十九条(基本年薪确定依据)

  基本年薪主要根据企业承担的资产、效益和经营管理难度,以及上年度本市企业在岗职工平均工资及本企业在岗职工平均工资等因素综合确定。基本年薪每年核定一次,由市国资委拟定方案,报市政府批准后执行。

第二十条(不可确定因素处理)

  因清产核资、主辅分离、减员增效等因素,导致企业规模发生变化,相关规模系数在企业负责人当期的任期内不核减。

第二十一条(绩效年薪确定)

  绩效年薪与年度经营业绩考核结果挂钩,以基本年薪为基数,根据企业负责人的年度经营业绩考核级别及考核分数确定。具体办法由市国资委另行制定。

第二十二条(分配系数)

  企业董事长、党委书记、总经理的分配系数为1;市国资委管理的企业其他负责人的分配系数由企业根据其任职岗位、责任和贡献在0.6—0.9之间自行确定,报市国资委备案。

第二十三条(兑现方式)

  基本年薪列入企业成本,按规定以基本年薪的80%分月预付,年终经考核后,再统一结算支付。绩效年薪列入清算年份企业管理费用,根据考核结果,企业一次性提取,分期兑现。其中,企业董事长、党委书记、总经理的绩效年薪的60%在年度考核结束后当期兑现,其余40%根据任期经营业绩考核结果并经任期或离任审计后,延期到连任或离任的第一年兑现。
  企业董事长、党委书记、总经理的延期绩效年薪由市国资委实行专户管理,为其设立个人帐户,到期按规定兑现本息。企业其他负责人的延期兑现收入由企业制定相应办法并建立专户管理。

第二十四条(薪酬方案审批)

  企业根据市国资委年度考核结果和本办法制定本企业负责人年度薪酬方案报市国资委审批。市国资委对企业负责人的年度薪酬方案进行审核,并对企业董事长、党委书记、总经理的年度薪酬方案予以批复,对企业其他负责人的年度薪酬方案予以备案。

  市管企业负责人的基本年薪和绩效年薪由市国资委审核,各分管副市长审批,报市政府批准。

第二十五条(禁止性规定)

  企业负责人不得在企业领取已经市国资委审核的年度薪酬方案所列收入以外的其他收入。但国家和本市另有规定及经市国资委同意的除外。
企业负责人原则上不得在子企业兼职,确因工作需要在子企业兼职的,需报经市国资委批准。但不得在兼职子企业领取任何报酬。

第二十六条(薪酬管理)

  企业负责人的薪酬实行台帐管理,其基本年薪、绩效年薪、符合国家和本市相关规定及经市国资委审核同意的其他货币性收入,由企业设置收支明细帐,单独核算。
  企业负责人基本年薪和绩效年薪计入企业工资总额并在企业工资统计中单列。
企业负责人因工作需要在一年内岗位变更的,从变更的次月起分段计算当年薪酬。
第二十七条(薪酬税前支出规定)
  企业负责人的住房公积金和各项社会保险费,由企业根据国家和本市的有关规定提出意见,报市国资委核准,其中应由个人承担的部分,由企业从其基本年薪中代扣代缴;应由企业承担的部分,由企业支付。
  企业负责人的薪酬为税前收入,应依法交纳个人所得税。

第二十八条(薪酬方案公布)
  企业负责人薪酬方案及实施结果应由企业在适当范围内予以公布,并接受民主监督。

第二十九条(执行要求)

  企业应严格控制人工成本,不得擅自增加工资,不得超额提取和超额发放工资。

第三十条(专项审计)

  市国资委负责对企业负责人薪酬发放情况及专户管理情况进行专项检查,必要时可委托中介机构对企业负责人收入执行情况进行专项审计。

第三十一条(市场化薪酬)

  面向社会公开招聘的企业负责人薪酬,需经市国资委审核后,可根据人才市场价位,采取招聘和应聘双方协商的方式确定。

第三十二条(国有控股及参股企业薪酬管理)

  国有控股及参股企业中国有股权代表可以参照本办法提出本企业负责人薪酬调控意见,按法定程序分别提交企业董事会、股东大会审议决定。

第三十三条(不具备条件企业有关规定)

  不具备按本办法确定薪酬条件的企业,应将企业生产经营状况、人员状况、工资支付情况、企业与职工的债务情况、欠缴各项社会保险费情况,以及企业负责人工资管理办法等,书面报告市国资委。市国资委根据实际情况,确定其企业负责人工资报酬。

第五章奖励与处罚

第三十四条(特别奖励)

  市国资委建立企业负责人特别奖励制度,奖励对企业、行业和社会有特殊贡献的企业负责人。具体奖励办法另行制定。

第三十五条(奖惩)

  市国资委应当依据任期经营业绩考核结果,对企业负责人实施奖惩,并作为有关部门对企业负责人任免的重要依据。
  (一)对于任期经营业绩考核结果为C级以上(含C级)的企业负责人,兑现延期支付的绩效年薪;
  (二)对于任期经营业绩考核结果为D和E级的企业负责人,除根据考核分数扣减绩效年薪外,将根据具体情况,提请有关部门对其工作进行调整或不再对其任命、续聘。

第三十六条(违规处罚)

  企业虚报、瞒报财务状况的,除由有关部门依照《中华人民共和国会计法》、《企业会计准则》等有关法律法规规章处理外,酌情扣发企业法定代表人及相关负责人的绩效年薪或延期绩效年薪;情节严重的,给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  企业法定代表人及相关负责人违反国家法律法规和规章,导致重大决策失误、重大安全与质量责任事故、严重环境污染事故、重大违纪事件,给企业造成重大不良影响或造成国有资产流失的,除由有关部门依法处理外,酌情扣发其绩效年薪或延期绩效年薪。
  企业负责人任期届满后,市国资委通过监督检查和任期审计或离任审计,发现由于企业负责人任期内的生产经营活动形成的不良资产,市国资委将按规定对企业负责人任期内的利润考核指标进行追溯调整,并按重新核定的利润考核指标对企业负责人进行考核,兑现收入。

第六章附则

第三十七条(参照制定)

  市国资委直接监管的企业可参照本办法制定对下属子企业负责人经营业绩考核以及薪酬管理办法。

第三十八条(解释机关)

  本办法具体应用中的的问题由成都市国有资产监督管理委员会负责解释。

第三十九条(施行日期)

  本办法自公布之日起施行。




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建设部、中国人民解放军总后勤部关于城镇驻军营房产权登记、发证工作的通知

建设部、总后勤部


建设部、中国人民解放军总后勤部关于城镇驻军营房产权登记、发证工作的通知
建设部、总后勤部



根据城乡建设环境保护部(86)城住字51号文件《关于开展城镇房屋产权登记、核发产权证工作的通知》和(87)城住字242号文件《关于印发〈城镇房屋所有权登记暂行办法〉的通知》精神,城镇驻军营房也要进行登记,由政府核发产权证书,以取得国家法律的保护。做好
这项工作,对于解决军、地双方房屋产权方面存在的问题,加强对现有房屋的使用管理,增强军政军民团结,都有重要的意义。为此,针对军队情况,提出如下要求,望遵照执行。
一、军队各大单位接此通知后,要组织专门工作班子负责办理,并与各省、自治区、直辖市房产发证机构取得联系,共同研究做好所辖军队单位的房产发证工作。
二、军队房产以座落、门牌为单位(座落大的亦可分片),到所在市、县政府统一办理登记(在市属各区和属市管县的亦集中到市登记),按规定交验证件,经审查核实后领取房产证。为保密起见,交验的证件,属于军事行政区的,复验后予以退还,由军队营房部门保存,另由军队出
具有关产权来源情况的说明和土地使用平面图,交房产登记发证机关保存;已划为家属生活区的,地方保留复印件,原件退军队。集团军以下单位不填番号,一律用代号。
三、军队房屋的产权属军委、总部。所有权性质属军产,“产权单位”为总后勤部,其房产登记委托住用单位全权办理,使用住用单位印章。
四、军队房产登记以现有营房档案为基础,不完善的加以补充、修改。需要绘制和完善的图表资料的测绘工作,由部队自行负责。
五、军队房产登记,除工本费按规定照交外,房屋登记费、勘察复丈费按1/5收取。
六、军队房产登记工作,今年做好准备(包括试点、培训)明年全面展开。
七、军队房产变更登记,从1989年底算起,房屋现状变更每3年集中办理一次。房屋产权转移变更,按规定办理。



1988年6月24日
“刑法存疑时有利于被告原则”质疑
张 兆 松
(宁波大学法学院   浙江宁波  315211)

内容提要: 有利于被告原则,是指在适用法律和认定案件事实存在模糊之处时,应作出有利于被告人的结论。该原则不是一项普遍适用的刑事司法原则,将该原则扩大适用至刑法领域是错误的。首先,它背离刑法的价值选择;第二,它不符合当代罪刑法定的精神蕴含;第三,它背离我国基本的刑事政策要求;第四,它不符合我国的刑法的规定,有悖刑事立法精神;第五,实践中执行这一原则弊多利少。在司法实践中,对于许许多多有疑难争议的刑法规范的理解,当存在两种以上的解释时,不能简单地选择有利于被告人的解释,而是应当根据刑事立法精神,寻求一个最恰当、合理的解释。
关健词:刑法 存疑 有利于被告 质疑
作者简介:张兆松,宁波大学法学院副教授,主要研究方向:刑事法学、司法制度。

随着罪刑法定和无罪推定原则在我国刑事法律中的确立,被告人的人权保障问题得到了普遍的关注和重视。这是我国刑事法治建设日臻完备,并具有现代刑事法治的基本特征。但近年在贯彻执行这一基本原则的过程中,却出现了一些偏差,其中扩大“存疑时有利于被告原则”的适用范围就是表现之一。在刑事诉讼中,为了贯彻无罪推定原则,我们实行“疑罪从无”,即被告人有罪无罪难以确定,按被告人无罪处理;被告人罪重罪轻难以确定,按被告人罪轻处理,以体现存疑时有利于被告,这是完全正确的。但有不少学者则将该原则扩大适用至刑法领域。如有的学者认为:“作为一条刑事司法原则,存疑有利于被告原则,是指在适用法律和认定案件事实存在模糊之处时,应作出有利于被告人的结论。详言之,即在一个具体的刑事诉讼中,当出现对法律理解不一致,或者案件事实的证明过程出现不确定的因素时,应作出有利于被告人的解释或有利于被告人的事实认定。”[1]有的认为,实体意义上的有利被告,就是讲的刑法本身存在疑问的时候,应该采取有利被告。有利被告作为规制刑事司法的一条原则具有国家责任根据、人权保障根据、立法精神根据、刑罚目的根据和刑事政策根据。[2] “存疑有利于被告”成为当今最为时髦的法律话语之一。正是在这种思想的影响下,不少学者认为,严格解释是刑法解释的基本原则,“当刑法规定出现歧义和模糊的时候,法官原则上应当按照有利于被告人的原则,作出狭义或者广义的理解”,即刑法解释只能作限制解释不能作扩张解释(除非是有利于被告人的扩张解释)。[3]刑法存疑时应作出有利于被告人的解释,不仅得到了许多学者的赞同,而且直接影响司法实践,不少案件在这一观点的指导下得到消解或者作无罪处理。
笔者认为,“存疑时有利于被告原则”不是一项普遍适用的刑事司法原则,将该原则不加区分地扩大适用到刑法领域是错误的。
一、它背离刑法的价值选择。现代法律价值的理想定位,应该是在工具价值和目的价值合一基础上的法律价值中立。法律价值中立是指法律不倾向于任何个人、集团、党派、阶级的价值好恶,而是忠实地表达社会所有主体的共同价值需求,是对矛盾着的主体需求以共存为原则所作的共同化的抽象。法律价值中立,亦即面对多元的冲突的价值主张和价值需求,法律公平地对待和处理这些价值主张和要求。[4]现代法律的价值定位之所以必须是中立的,这是由现代法律的本质特征所决定。现代法律作为社会主体需求的规范,是现代社会一种最普通、最基本、最高社会规则;现代法律作为政治社会与市民社会为了平衡矛盾、减少磨擦而订立“契约”,作为用以协调社会关系、平衡社会利益、社会价值和社会行为冲突的社会规则,是立法者以正义为界而对主体需求及其行为所定的宽容规则,是社会据以限制国家权力和国家据以管理社会的基本规则,也是以主体自觉自愿的法律意识确保、并以国家强制力为后盾通过义务的履行以实现权利的社会规范。总之,现代法律是反映社会正义的价值中立的社会规则。[5]“只有价值中立的法律,才能使人们对之予以信仰,才能形成真正强有力的权威—来自主体内心认同和行为自觉的权威。”[6]刑法是法益保护的最后盾牌,其价值定位应当是价值中立。刑法价值中立包括以下三方面的基本内容:一是公正和功利的有机和谐,而不是只强调其一而不顾其他;二是保护机能和保障机能的合理兼顾,而不是顾此失彼或者重此轻彼;三是工具主义和目的主义的理性统一,而不是只注重世俗实用的工具主义。[7]有的学者认为:“在中国刑法领域,不仅应当将个人自由作为与社会秩序并列的一个基本法律价值,而且应当采取个人自由优先于社会秩序的价值选择”,“现代刑法的首要任务是维护个人自由,如果不把个人自由放在首位,那么刑法的现代文明特点将大打折扣”。[8]笔者认为,这些观点难以成立。刑法作为社会关系的手段之一,首先应当考虑的是社会保护、社会防卫,即通过一定的禁止规范确保国家自身的存续及社会基本秩序的维护,否则刑法就失去其存在的合法性的基础。正因为如此,在当代刑法中,各国都把侵害国家利益、公共利益的犯罪置于各种犯罪之首,我国也不例外。我国将危害国家安全、公共安全和国家经济秩序方面的犯罪置于刑法分则的前列,并规定了大量的维护各种公共秩序的犯罪。刑法作为现代法律体系中的基本法律,其价值定位必然遵循并充分反映和体现现代法律价值定位的一般规律,即价值中立。刑法价值中立体现在刑法机能的认识上,就是要中立地兼顾好刑法的社会保护机能和人权保障机能的关系。社会保护机能和人权保障机能是一种相互制约、相互协调的对立统一关系。人是个体性与社会性的统一。秩序是自由的前提和基础,秩序本身包含着自由,真正、正当的自由也意味着秩序,因为社会自由必须以不妨害他人应有的利益为界限。刑法的目的是维持社会秩序,保障权利也是为了维护社会秩序,他们二者是一致的。正象日本刑法学家大谷实所说“处于二律背反关系的并不是维持社会秩序和保障人权,而是保护法益和保障人权,其二者处于重视保障人权的话,就会招致犯罪的增加,不能对法益进行保护,相反地,重视保护法益的话,就不能指望对人权进行保障的矛盾关系之中。重视保障人权而轻视保护法益,或者相反地轻视保障人权而强化法益保护,都会使国民对秩序失去信赖,招致难以维持社会秩序的结果。只有在协调二者发挥作用的时候,刑法才能充分发挥其维持社会秩序的机能。因此调和保护法益和保障人权之间的关系,以维护社会秩序就成了刑法学上的最重要的课题”。[9]法律的任务就是在尊重个人自由和维护社会秩序之间保持协调平衡。刑法既要通过其人权保障机能,成为公民自由大宪章,又要通过其社会保护机能成为社会的捍卫者。在当代社会,人权保障和社会保护都应当互相协调,从而在更大程度上实现刑法的社会机能。
二、它不符合当代罪刑法定的精神蕴含。从罪刑法定的历史沿革看,罪刑法定原则自其诞生至今,经历了由绝对的罪刑法定向相对的罪刑法定的历史嬗变。人类对法律解释经历了由严格运用解释权向自由运用解释权转变的历史。绝对的罪刑法定由刑事古典学派(旧派报应刑论)所提倡,它由二个基本的要求:一是刑法的法定化、成文化;二是条文规定的明确化,其派生的基本内容是:(1)绝对禁止类推适用;(2)排斥习惯法的适用;(3)绝对禁止不定期刑,实行绝对确定的法定刑;(4)禁止适用事后法。“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定人民的行为是否符合成文法律”。[10]在绝对罪刑法定时期,推崇严格规则主义,法官的角色是法律的机械执行者。“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利,因为它们不是立法者”。[11] “严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉”。[12]历史经验和司法实践告诉我们,禁止法官解释法律以保证司法权不侵入立法权,这只是启蒙思想家们一厢情愿的虚幻的空想。19世纪后半期,随着主要资本主义国家由自由资本主义向垄断资本主义过渡,阶级矛盾日益尖锐,犯罪现象大幅增加,使资产阶级感到旧派报应刑论和绝对罪刑法定原则已不适应时代要求。在这种形势下刑事实证学派(新派教育刑论)应运而生。新派教育刑论用不定期刑、扩大解释、类推解释、缓刑、假释、保安处分等方法逐渐修正和改变了罪刑法定原则。在新派教育刑论和旧派报应刑论的论战过程中,由于政府的干预和一部分主张报应刑论的学者(如德国的宾丁)在观点上转向教育刑论,最终两大派别走向了调和折衷,从而使绝对罪刑法定主义被相对罪刑法定主义所取代。罪刑法定由绝对到相对的演进,从本质上反映出人们对社会秩序和个人自由、社会保护和人权保障关系认识上的变化和深化。刑事古典学派面对中世纪立法暴虐、司法专横、刑罚无节制扩张的的事实,秉承古典自然法理念,以个人价值为本位,将社会秩序与个人自由、社会保护与人权保障对立,在价值取向上强调刑法的人权保障机能,因而刑法的制度设计完全从保障个人自由出发。刑事实证学派以及现代的综合学派,接受了社会法学的思想,重视从社会环境认识研究犯罪原因,努力寻求个人自由和社会利益的均衡,人权保障与社会保护的协调,在对犯罪人的处遇上坚持社会责任说,追求刑法对社会保护机能,因而刑法的制度设计以社会保护为中心。当前许多国家虽然在立法上规定了罪刑法定,但实际上已不同程度地从绝对罪刑法定主义走向相对罪刑法定主义。从绝对罪刑法定主义走向相对罪刑法定主义的变化,主要是指从完全取消司法裁量到限制司法裁量;从完全否定类推到允许有限制的类推适用;从完全禁止事后法到从旧兼从轻。同时又增加了刑法的灵活性与适应性,以求得个人自由与社会秩序之间更好的平衡,实现刑法的社会保护与人权保障双重机能。在相对罪刑法定主义下法官自由裁量权的行使表现之一就是对法律进行解释。罪刑法定不是禁止司法解释,而是为司法解释提供了合理的空间。刑法解释只能作限制解释吗?1994年生效的《法国刑法典》第111-4条规定:“刑法应严格解释之”。但在法国是否意味着法官遇到疑问时,都必须做出有利被告人的解释呢?法国刑法学家指出:“在法律有‘疑问’的情况下,……法院并不能因此而免于适用法律,法院也无义务一定要采取‘最利于犯罪人的限制性解释’。如同在法律的规定不甚明确的情况下一样,法官应当首先借助于一般的解释方法,从中找到法律的真正意义,……法官也可以依据立法者追求的目的来确定某一法律条文的意义(称之为‘目的论方法’)。”[13] “刑法‘严格解释规则’并不强制刑事法官仅限于对立法者有规定的各种可能的情形适用刑法。只要所发生的情形属于法定形式范围之内,法官均可将立法者有规定的情形扩张至法律并无规定的情形。……法官始终可以依据立法者的思想与意图,以订正某一法律条文在事实上或语句上的错误。”[14]意大利刑法学帕多瓦尼指出“如何划分理所应当的‘扩张解释’和必须排除的不利于被告的‘类推’之间的界限,永远都是争论的焦点。司法实践的回答是倾向于将那些看来更象类推解释的做法视为合理的扩张解释。……在需要维护某种法益时,只要侵犯这种法益的行为与法律规定的行为实质上相似,都可能发生这种情况;但由于禁止类推,人们就尽力地把一切类推适用往扩张解释里塞。”[15]意大利经过60年代末、70年代初的大辩论,认为“不论对刑法的解释或是刑法制度的建立”,都“应以保护价值来超越形式主义的束缚”,不论对“法律所作的扩张解释或限制解释,都必须符合法律的目的,而不是相反”的目的论的解释论,“实质上已为人们所全盘接受”。[16]而在日本,刑法学者和法官一直主张应当在法律用语可能具有的含义内进行解释。但是,法官在处理一些具体案件时,为了保证案件处理的妥当性,也不得不超出法律用语的可能广义。[17]这些论述非常值得我们深思。难道我们还需要重蹈刑事古典学派的老路吗?
三、它背离我国基本的刑事政策要求。刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定并实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称。自20世纪80年代以来,依法从重从快严厉打击刑事犯罪活动(简称“严打”)一直是党和国家打击犯罪的一项重要策略,事实上已经成为我国近20年余年来的一项基本刑事政策。近年不少学者对“严打”进行了比较系统的反思,提出“严打”中存在的问题及改进的建议,这是完全必要的。但也有的学者对“严打”给予过多的苛责,完全否定“严打”的合理性和必要性,有的认为,“严打”“自始是以法治精神的流失为代价的”,“所弥漫的是一种‘宽猛相济’式的人治原则,而不是‘一断于法’的法治原则”。[18]此说笔者不能苟同。“严打”的发动是有扎实的现实基础的,是党和国家针对社会转型犯罪剧增的现实,根据社会治安的具体情况和实际斗争的需要而制定的。事实证明,“严打”有力地打击了严重刑事犯罪,维护了社会稳定,为我国的改革开放和市场经济建设事业起到了保驾护航的作用。有的同志认为经过20多年的渐进式改革,社会治安最严重的阵痛期已经度过。[19]这种判断不符合实际。从人类社会的发展规律看,任何一个社会,在新旧体制转轨、工业化、城市化加快的背景下,都伴随着社会规范的松动,伦理道德的混乱和各种诱发、刺激犯罪因素的增多,使社会治安面临空前的压力。当前我国正处在社会转型、体制转轨的历史新阶段。随着改革发展的进一步深化,社会结构急剧变动,利益格局不断调整,各种长期积压的深层次矛盾和问题逐渐显现,社会矛盾处在一个相对活跃和高发期,已成为新时期影响社会政治稳定的主要因素。从现实情况看,社会矛盾的发展来越复杂,矛盾主体日益多元化,涉及到各行各业,方方面面,并且经济、政治、思想、文化等各领域矛盾相互交错。中共中央党校“2004-2005中国社会形势与预测”课题组,对部分地(厅)级及以上党政领导干部学员进行的问卷调查显示,在中高级干部心目中,2004年最为严重的三个问题依次是:“收入差距”、“社会治安”、“腐败”。结合前几年的调查,认为,“收入差距”、“社会治安”是较严重的人所占比例,出现了较大幅度的上升。[20]另该课题组对涉及“在今后一段时期,改革的顺利推进将取决于哪些重要因素”,问卷提供了10个封闭式选项和1个开放式选项(“其他”),根据限选三项,并依重要性排序的调查结果统计,在第一选择中,“保持社会稳定”高居榜首,58.9%的领导干部认为,这是今后一段时期顺利推进改革的第一位决定性因素。综合前几年的调查数据,1999-2002年,选择“保持社会稳定”为顺利推进改革的第一位决定性因素所占比例依次是46.7%、50.8%、54.9%、57.9%,呈现逐年上升趋势。[21]1983年,我国刑事案件立案数是61万起,1993年是161.7万起,2003年是439.6万,2004年达471.8万起,综合各种预测结果推断,2020年我国小康社会的刑事犯罪案件总量将达1200万起。[22]社会稳定,既是重大的社会问题,也是重大的政治问题;不仅关系人民群众安居乐业,而且关系国家的长治久安。十六大报告强调“坚持稳定压倒一切的方针,正确处理改革发展稳定的关系”。为了确保社会稳定,必须依法从重从快严厉打击刑事犯罪活动。刑事政策是刑事立法和刑事司法的灵魂,偏离我国基本刑事政策的刑事司法是不可取的。“从重从快”强调的是严厉打击,但决不是重刑主义。“严打”更准确地说是“依法从重从快”。贯彻从重从快原则,依法是前提。中央在部署严打整治斗争的时候,就明确指出:“要在法律规定的量刑幅度内从重,在法定期限内从快进行打击。”[23]要坚持和贯彻严打方针,就不能在刑事司法中实行所谓“刑法存疑时应作出有利于被告人的解释”。否则,“严打”只能是一句空话。
四、它不符合我国的刑法的规定,有悖刑事立法精神。刑法的安全价值与公平价值、人权保障与社会保护,究竟如何选择是我们必须正视的问题。在计划经济时代,工具性成为刑法的根本特征,刑法的功能被形象地称为“刀把子”。[24]因此刑事类推、重法溯及既往等与罪刑法定原则相冲突的刑法制度就有存在的合理的基础。随着市场经济体制的建立和发展,刑法功能得以重新定位,刑法的安全价值和人权保障功能得以承认和重视。但这是否意味着刑法的保障功能和安全价值已优位于社会保护功能和公平价值了呢?如有的学者认为:“罪刑法定主义是以限制刑罚权,防止司法擅断,保障个人自由为其价值内涵的,舍此价值内涵就根本谈不上罪刑法定主义”。[25]笔者认为,这一值得商榷。根据我国刑法第1条、第2条的规定,我国刑法的目的和主要任务是“惩罚犯罪,保护人民”。既然是主要任务,就应当作为贯彻基本原则的前提条件,即罪刑法定原则对刑事司法的规范是为了更好地实现这一任务。“在我国,原则的刚性应当服务于刑法的任务,脱离刑法的目的单纯追求与所谓‘明文’规定相符合、逐字逐句地套用法律条文的做法,并非我国刑法原则刚性的应有之意……。从这个意义上,罪刑法定原则的刚性不仅在于不得违反‘明文规定’适用法律,还在于不得有悖于刑法任务来适用法律。”[26]刑法的任务,一方面指导着罪刑法定原则的运用方法和目的,另一方面又界定了法律适用刚性化的范围,成为罪刑法定原则的重要内容。我国对罪刑法定原则的表述是颇具“中国特色”,即“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚”。这颇具特色的规定表明:中国刑法对于罪刑法定的表述含有积极和消极两方面的意义。其中积极意义体现在“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚”的规定中,它强调的是刑法惩罚犯罪的积极扩张功能,强调必须严格按照刑法的规定惩罚犯罪,完成刑法保护社会的任务。其中消极意义体现在“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚”的规定中,它表达了刑法限制国家刑罚权的价值和功能,体现了罪刑法定原则对国家刑罚权的消极限制功能。从我国现行刑法规定中根本不能满怀信心地得出结论:新刑法已把个人自由、人权保障功能放在首位。对于我国所要求的刑法功能而言,尽管需要强化刑法保障功能的力度,但是却不能改变刑法保护功能的优先的地位,在社会转轨时期,社会保护功能优先仍然是我们的理性选择。为了实现刑法的社会保护功能,在法律规定不明确或者只作出概括性规定的时候,应当允许司法机关根据具体案件事实对刑法条文作出宽泛的解释,只要这种解释与刑法的基本任务不相违背,都应当被认为是符合罪刑法定原则的。刑法存在的意义就在于打击犯罪,最大限度地保护人民的利益。为了最大限度地保护人民的利益,必要的刑罚还是要使用的。只是在这时候,考虑的不是慎用刑罚,而是适用刑罚的妥当性。即充分考虑是否值得对该行为予以刑罚处罚,而不是尽量不使用刑罚的问题。
五、实践中执行“刑法存疑有利于被告原则”弊多利少。第一,从解释理论看,如果对刑法规范只能作有利于被告人的限制解释,而不能作不利于被告人的扩张解释,那么在实践中将会得出十分荒谬的结论:(1)如果承认对不利于被告人的刑法规范只能作有利于被告人的限制解释,那么在适用刑法规范时,法官不能作自己的判断,而只能按照律师的辩护意见判决。(2)如果承认这个观点,就没有刑法解释存在的空间,刑法解释根本就没有存在的必要。因为任何需要解释的条文,都是法律的规定不清楚。如果只能作有利于被告人的限制解释,那么这些条文所规定的行为,都应该理解为法律没有明文规定为犯罪的行为。(3)从逻辑的角度讲,如果承认对刑法只能作有利于被告人的限制解释的观点,实际上就可能导致任何条文都不能适用的结果。[27]第二,执行“刑法存疑有利于被告原则”加剧司法腐败。目前各级司法机关普遍实行错案追究制,但在不少地方,将无罪判有罪的属于错案,而有罪判无罪的,则不属于错案(除非徇私枉法)。如果司法实务中承认“刑法存疑有利于被告原则”,那么,不捕、不诉、不判的比率必然上升,而且也不会有错案。因为从起诉、审判角度看,作为专业的刑事司法人员总能找到有利于被告的理由,何况还搏得“严格执法”的美名。而一旦批捕、起诉或作有罪认定后,最终被判无罪,则属错捕、错诉、错判,不仅面临“把关不严”的非议,而且还要承担错案责任甚至刑事追偿责任。权衡利弊,人们首先是选择不捕、不诉、不判。在目前司法人员素质不尽人意的情况下,容易为少数办案人员徇私枉法提供“借口”。在刑事司法实践中,一个优秀的刑事司法工作者在执行刑法时,绝不是简单地从法律的字面含义去机械地理解和执行,而应当从整个法律体系中去领会立法意图,把握条款精神。我国的《唐律》早就将“举轻以明重”作为法律适用的原则。这也应该成为当代刑事司法工作者理解罪刑法定的重要执法理念和思维方式,从而真正做到既能够坚持罪刑法定、维护法制,又能充分保护社会利益,满足广大民众的正义要求。

综上所述,笔者认为,罪刑法定原则中的“明文规定”不是明确规定。在司法实践中,对于许许多多有疑难争议的刑法规范的理解,当存在两种以上的解释时,不能简单地选择
有利于被告人的解释,而是应当根据刑事立法精神,寻求一个最恰当、合理的解释。