论利他合同
杜贵琴
合同或曰契约，是当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。在传统的民法理论中，契约作为债发生的原因之一种，仅具有链结合同当事人的作用，其效力不得及于合同当事人以外的其他人，是谓合同的相对性。合同相对性原则使债权和物权得以严格区分，构成了债法的基本原则。但是，近代以来，随着个人本位向社会本位的回位，人们逐渐认识到人是社会中的人，权利义务终究是社会关系的一部分，由于社会关系的整体性，没有第三方效应的契约几乎是不存在的。因而，涉他合同的存在有其必然性，研究涉他合同也有着理论和现实意义。涉他合同中包括利他合同，即合同债权人通过合同为第三人创设利益的契约。本文拟对利他合同作一探讨，以起抛砖引玉之效。
一、 两大法系有关利他合同的法律规定
（一）、大陆法系相关规定
法国法中承认利他合同的效力。《法国民法典》第1121条规定：人们为自己与他人订立契约或对他人赠与财产时，亦得为第三人的利益订立条款，作为该契约或赠与的条件，如第三人声明愿享受此条款的利益时，为第三人订立契约的人不得予以取消。法国理论界关于利他合同的主流学说是权利直接发生说，该说认为第三人因合同而直接获得权利，并非合同当事人或一方行为的被代理人。法国法始终将利他约款视为基础合同的附加条件。
德国法也承认利他合同的效力。《德国民法典》第328条规定：当事人得以契约订立向第三人为给付，并使第三人有直接请求给付的权利。在学理上，主流学说认为，第三人因当事人之间的契约而直接取得权利，即所谓直接取得说，至于为何直接取得，契约说为通说，该说认为“契约行为对于当事人以外之人发生有利益之法律效力”。①德国法对利益第三人条款加以独立化。
此外，《日本民法典》、《意大利民法典》以及我国台湾地区民法典中也都有关于利他合同的规定。
（二）、英美法系相关规定
在英国法中，并没有承认利他合同的一般规则，但在司法实践中，利他合同的效力受到广泛的重视，并以判例的形式得到确认。在立法上，1996年，英格兰和威尔士法律委员会提出《合同法〈第三人保护〉》的议案草案，并于1999年在英国议会通过，利他合同获得了立法上的依据。其理论依据为“法定允诺说”，即通过法律拟制来认可（被允诺人）债权人之外的第三人也享有诉权。
在美国法中，纽约上诉法院在1859年劳伦斯诉福克斯一案中即已承认第三人诉权，并在以后的波尔诉比尔、塞瓦诉兰萨姆等案例中得到进一步确认。1932年的美国《第一次合同法重述》和1980年的《第二次合同法重述》对利他合同制度加以完善和发展，扩大了受益第三人的范围，使利他合同得以在更广的范围上予以适用。②
可见，不论是在大陆法系还是英美法系，利他合同的效力都已经得到了广泛的承认。
二、 利他合同存在的客观依据
债的相对性原则（大陆法系）或者合同的相对性原则（英美法系），源自罗马法，是现代债法或合同法的基本原则，也是反对利他合同的主要理论依据。所谓合同的相对性，是指合同作为当事双方创设权利义务的合意，能且仅能于合同当事人之间产生拘束力，对于非合同当事人不具有法律效力，即合同既不能将合同义务强加于第三人，也不能将合同利益授予第三人。该规则深深的植根于私法自治、契约自由的理论沃土中，认为每个人都是自己的国王，是理性人，可以合理的规划自己的生活，自主选择缔约对象、缔约内容及违约救济的手段，以充分实现其完备的意思，反对任何形式的强制，主张允诺一个人通过契约干涉他人的事务是对个人自由的侵害，该种理论根源于自由资本主义时期的自由主义思潮，符合近代民法三大基本原则之一的意思自治原则。作为债法（大陆法系）或合同法（英美法系）的基本原则，合同相对性原则明确了债权的对人性质和义务人的范围，使债权得以区别于物权，方便了法律采用不同的手段加以调整，有助于保护了民事主体的自由。
但是，近代以来，合同相对性原所依据的契约自由的民法理念本身已然有所变化，法律在维护自由的同时，不仅仅关注缔约双方的自由和合意，而且体谅第三方和其他社会主体的期待利益、公共利益以及法律本身应当具有的促进效益的价值，在这种形势下，承认利他合同的呼声高涨。而债的相对性原则本身也有所衰落，如突破债的相对性的债权人的代位权、撤销权已经获得广泛承认。 1937年英国法律改革委员会在一份改革对价制度的著名报告中，曾经建议废除合同相对性原则，认为只要一份合同明示地向第三人授予一定的利益，该第三人就应当能够以自己的名义强制实施合同的许诺。③虽然债的相对性原则有所衰落，但其依然是契约法的基本原则，如果没有债的相对性原则，整个私法体系将变的极为混乱。契约相对性之所以出现今天这样的尴尬，是以为契约所依附的土壤发生了较大的变化，而发展了的社会需要新的制度。在这种情况下，契约的相对性原则也就不得不妥协和让步，契约也就有了越来越多的涉他性。4事实上，第三人承受利他合同的效力只是在一定程度上突破了合同的相对性原则，但并未根本改变合同相对性原则，因为，利他合同只是为第三人设定权利，而权利是可以放弃的。除此以外，本文认为利他合同的存在有其合理的依据，具体而言，包括以下三个方面：
（一）、对契约自由的尊重。
意思自治、所有权绝对和过错责任是近代民法的三个基本原则，深刻的体现了民法的性质与理念。契约自由作为意思自治的核心，在合同法中具有至高无上的地位。所谓契约自由，依英国法学家阿迪亚的观点是指当事人相互同意和相互选择的结果。7契约自由原则根源于自然法学派的理论和自由主义的哲学思潮，依契约自由的基本原则，只要契约当事人达成合意而该合意不违背公共利益，契约一方自然得将其合同权益授予第三人，这本应是契约自由的应有之义，也符合契约法的私法本质。同时，这并不会给该第三人带来负担，因为授予的是权利，而权利是可以放弃的。利他合同的设立，有效的扩张了合同当事人的自由意志，有助有体现法律对当事人自由意思的尊重和关怀，体现了法律的人文主义精神。
（二）、对第三人信赖利益的保护
潘恩曾经说过：剥夺了法律的情感生命力，法律将不可能幸存于世。保护人们合理正当的期待利益是法律的应有之意，惟如此才培养人民对法律的情感，增强人民的法治信仰。在利他合同中，第三人基于他方让予权利的意思表示有理由产生合理的期待，盖因合同法在性质上属于私法、任意法、权利法，理应尊重自由意思，鼓励当事人积极性、创造性的发挥，在该领域，凡法律所未明确禁止的，视为允许当事人自由创设。现行法律并没有明确的规定不许利他合同存在，利他合同的存在也不违反公序良俗，所以第三人有理由认为利他约款合法有效。基于这一判断，第三人即对该合同成立具有信赖利益，当该合同不成立，不获履行时，其已建立的内心期待必将落空，已经支付的准备费用无法获得弥补，信赖利益无疑受到了损失。可见，不承认利他合同不符合私法自由的精神，不利于保护善意第三人，也不符合效益法则。
（三）、经济效益价值
按照斯密有关理性人的假设，市场主体完全可以自我规划生活，会选择成本最低效益最大的方式为行为，以真正实现效用最大化。在这个过程中，只要不违反法律、法规和公序良俗，法律不应强使无效。利他合同恰恰反映了市场经济下理性人的利益诉求，通过由债务人向第三人直接为履行行为，简化了交易程序，极大的降低了交易费用，缩短了交易时间。“在利他合同中，债权人往往对第三人负有某种给付义务，债权人不向第三人履行义务，而使债务人直接向第三人履行义务。这样，实际上一人履行消灭了二人的债务，达到了债权人自己向第三人履行的效果，既缩短了履行时间，又简化了履行手续”。5由此可见，利他合同的产生与传统在理论并不矛盾，完全符合契约自由的本意，并有着深刻的经济合理性。
三、 利他合同的构成要件
合同法关于合同成立的一般要件，如：主体合格、意思表示真实和标的确定、可能等要求，利他合同自然应当一体遵循，但利他合同有其自身的特殊性，本文认为在认定利他合同成立时应重点考虑以下几个因素：
（一）、利他合同所依据的基础合同合法有效。
所谓利他合同，并不是一种完全独立的有名合同，只不过是当事人在契约中加入的利益第三人约款，所以该利他约款与基础合同具有明显、直接的牵连关系，其效力取决于基础合同的效力。若基础合同不成立、无效或被撤销，利他合同无效；若基础合同中与利他约款没有直接相关性的条款无效则不影响利他约款的效力。
（二）、该利他约款本身合法有效
基础合同合法有效并不意味着利他合同本身也合法有效，若该利他约款本身不符合法律的规定，违反禁止性规定或公共秩序和善良风俗，则该利他约款当然无效，利他合同视为自始不成立。
（三）、受益第三人同意承受合同利益
利他合同本身是契约当事人合意的产物，第三人并未参与合同的缔结，不是基础合同的当事人，不受基础合同的制约，所以即便基础合同授予第三人利益，该第三人也有权拒绝或放弃。若该第三人行使拒绝或放弃的权利，则利他约款无效，因为合同仅在当事人间发生效力，不得羁束合同外之第三人，即便授益于第三人，也须征得第三人的同意，否则确为对他人生活的干涉。
四、利他合同的效力
（一）、对债权人的效力
债权人作为利他合同中的授益方，其主要承担的是合同义务，而非合同权利。在利他合同中，债权人仅得于第三人做出接受表示之前，方能行使其对利他合同的撤销权，从而使利他合同自始无效。之所以如此规定在于债权人于第三人未为接受表示前行使撤销权并不会损害第三人的固有利益，但一俟第三人为接受表示，即产生相应的信赖利益，应予保护，债权人的撤销权即不得行使。债权人的义务主要有以下几个方面：1、信守合同允诺，一俟第三人接受即不得撤销；2、协助合同履行，如告知债务人第三人的住所地；3、协助第三人行使给付请求权。
关于下发《2011年上海市卫生监督工作要点》的通知
上海市卫生局
各区县卫生局、市卫生局卫生监督所、市疾病预防控制中心:
现将《2011年上海市卫生监督工作要点》下发给你们，请结合工作实际，认真组织实施。
上海市卫生局
二○一一年一月二十日
2011年上海市卫生监督工作要点
2011年上海市卫生监督工作要深入贯彻党的十七大和十七届五中全会精神，以科学发展观为指导，以深化医药卫生体制改革和实施上海卫生改革与发展“十二五”规划为契机，进一步加强卫生监督体系建设，强化基础、提升能力、规范行为，依法严厉打击各种危害人民群众身体健康和生命安全的违法行为，有效维护公共卫生和医疗服务秩序，保障人民群众健康权益。
一、加强卫生监督体系建设。
1、加强本市卫生监督机构及基层卫生监督网络建设。落实卫生监督保障措施，进一步改善卫生监督机构基础设施和装备条件，确保各项卫生监督执法工作有效开展；根据辖区面积、人口、管理相对人数量等特点，积极探索推进卫生监督网格化管理、设置卫生监督派出机构等举措，不断完善基层卫生监督网络。
2、加强卫生监督队伍建设。贯彻落实国家和本市有关人才发展规划，加快建设全市卫生监督人才队伍；积极配合市公务员管理部门推进卫生监督机构参照公务员管理改革；各区县要根据核定的卫生监督人员编制，进一步充实、优化卫生监督员队伍；多层次、多渠道、有重点地组织开展卫生监督管理干部、卫生监督员、卫生监督稽查员在岗培训，加强对在岗培训的规范化管理；加大对卫生监督学科和优秀人才的持续扶持力度。
3、推进卫生监督稽查和卫生监督机构绩效评估工作。将内部稽查与外部稽查紧密结合，认真组织开展日常稽查与专项稽查，通过稽查完善日常监管制度和工作机制，促进各项卫生监督工作的规范化管理；研究制定本市卫生监督机构绩效考核实施方案，稳步推行卫生监督机构绩效评估工作。
4、加强卫生监督技术支持能力建设。各区县要按照《2010年－2014年上海市卫生监督技术支持能力建设规划》要求，加强区县疾病预防控制机构卫生监督技术支持能力建设，落实仪器设备和人员，强化人员培训，规范和提高工作质量；健全疾病预防控制机构与卫生监督机构间的沟通协作机制，充分发挥疾病预防控制机构在卫生监督技术支持体系中的主导作用。
5、加强卫生监督信息化建设。贯彻全国和本市卫生监督调查制度，落实各级卫生监督机构所需的有关硬件条件，做好全国和本市卫生监督信息报告工作；积极发挥信息化手段在卫生监督工作中的作用，加强卫生行政部门、卫生监督机构、疾病预防控制机构和医疗机构间的信息共享，不断提高卫生监督的效率和效果。
6、加强卫生监督机构和卫生监督技术支持机构应急快速处置能力建设。加强现场和实验室应急技术装备的配置，完善应急预案，建立健全应急处置网络，深入开展应急处置专项培训和演练，并对培训和演练效果开展评估，提高突发事件应急处置能力。
二、加强职业病防治工作。
7、进一步加强职业病防治工作。会同有关部门做好本市职业卫生监管职责分工工作，落实职业病防治部门联席会议制度；大力推进实施《上海市职业病防治规划（2010-2015年）》；加强本市职业病防治服务体系建设，逐步优化职业卫生服务资源，推进职业卫生服务质量控制工作，加强职业病诊断医师培训；组织开展重点职业病监测和专项调查;加强对职业卫生服务机构的监督管理；继续在宝山、嘉定区推进本市基本职业卫生服务扩大试点工作；组织开展职业病防治法律法规和防治知识的宣传教育。
8、加强放射卫生工作。加强对放射卫生技术服务机构的资质审批、质量控制和监督管理工作；加强对医疗机构放射性危害控制的监督管理和医用辐射防护监测工作，加强对医疗机构放射诊疗许可和防护情况的监督检查，进一步加强放射工作人员个人剂量监测和健康管理工作，保护放射工作人员、受检者和公众的健康权益；继续贯彻实施《2010-2012年全国放射卫生教育培训计划》，进一步加强本市放射卫生教育培训工作。
三、加强有关公共卫生监督工作
9、加强生活饮用水卫生监督工作。加强对集中式供水单位、二次供水、管道分质供水和现制现售水的监督检查。进一步加大对水源水、出厂水和末梢水的监测力度，及时发现和消除饮用水卫生隐患。加快饮用水卫生监督技术支持能力建设，不断完善饮用水卫生安全监管措施，有效防控饮用水污染可能导致的群体健康危害。加强同有关部门的协调、配合，做好青草沙原水工程和乡镇水厂集约化改造工程卫生审核等相关工作。继续在卢湾、徐汇、闵行、嘉定和奉贤区开展城市饮用水监测网络试点工作。
10、加强公共场所卫生监督工作。继续推进本市公共场所卫生监督量化分级管理工作；进一步贯彻实施《上海市公共场所控制吸烟条例》，继续按照《关于进一步加强本市医疗机构等公共场所控制吸烟工作的通知》要求，分步骤做好相关公共场所控烟监督检查工作；加强有关地下空间公共场所卫生监督管理工作。
11、做好第14届国际泳联世界锦标赛公共卫生监督保障工作。按要求加强对比赛和训练场馆的饮用水、公共场所等的监督检查，并组织开展相关的培训和应急演练。
12、加强消毒产品和涉水产品卫生监督工作。加强对消毒产品生产企业和涉水产品的许可管理工作；配合本市行政审批制度改革工作，推进有关许可工作的标准化建设；进一步贯彻落实《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》的工作要求，加强对消毒产品的监督管理；加强涉水产品卫生监督检查，确保饮用水卫生安全。
13、加强传染病防治监督工作。结合季节特点，开展冬春季呼吸道和夏秋季肠道传染病防控工作的监督检查，加强对重点传染病防控工作的监督检查；贯彻落实卫生部《传染病防治日常卫生监督工作规范》，加强对医疗机构医院感染控制、医疗废物处置、污水处理工作和传染病报告工作的监督检查,重点加强对医疗机构新生儿科、产科、口腔科、传染病预检分诊、发热门诊、内镜室等科室消毒隔离措施落实情况的监督检查；加强对村卫生室和家庭病床的医疗废物监管；以高致病性病原微生物实验室为重点、以常效制度建设为抓手加强对病原微生物实验室生物安全监督检查，加强菌毒种管理和沟通协调机制建设，提升实验室生物安全管理能力和水平。
14、加强学校卫生监督工作。密切同教育行政部门的沟通协调，加强对学校和托幼机构饮用水卫生情况、传染病防控管理情况、生活设施卫生情况、突发公共卫生事件应急工作的监督检查和宣传指导，协助学校建立完善有关卫生管理制度、改善教学条件及设施设备，保障广大学生身心健康。
15、依据《上海市精神卫生条例》，组织开展相关监督检查。
四、加强医疗服务和血液安全监督管理
16、加强医疗机构的监督管理工作。以修订完善后的《上海市医疗机构不良执业行为积分管理办法》为抓手，加强对医疗机构的日常监督管理；继续开展医疗广告专项治理和整顿工作，规范医疗机构医疗广告和互联网医疗保健信息服务；加强对利用超声等技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定行为和选择性别人工终止妊娠行为的监督检查；探索中医预防保健服务行业的规范管理。
17、加强医务人员的监督管理。启动开展医师不良执业行为记分、医师定期考核工作，并将其与医师的执业注册相结合，进一步规范医务人员的执业行为；注重对医疗机构中各类医务人员依法执业的日常监管工作。
18、切实履行医疗安全监管职责。继续贯彻落实《上海市医疗事故行政处罚的若干规定（试行）》，加大医疗事故行政处罚力度，并做好与后续的医疗机构暂缓校验、诊疗科目注销及医务人员吊证等相关工作的衔接；加大关键环节督查力度，建立常态监管模式，提升医疗机构对医疗风险的防范意识；在继续开展专项医疗安全督查基础上，重点加强对医疗安全核心制度的普查，尤其是依据《病历书写基本规范》的新要求，开展对易发生医疗事故和医疗纠纷的关键环节的督查。
19、继续探索卫生、医保监督执法的联动机制，加强对医疗机构医疗行为的监管力度。
20、探索被动查处与主动服务相结合的监管模式。针对医疗事故行政处罚和投诉举报查处、医疗安全督查中反映的违法违规行为，以医疗质量安全监控系统为平台发布预警信息，及时为医疗机构提供服务和指导。
21、继续加强医疗机构和医务人员依法执业的指导和培训工作。对于不良执业行为记分累计到一定分值的医疗机构和医师通过举办专题培训班等形式，增强其依法执业的意识和自觉性。
22、加强对从业人员预防性健康检查机构的监督工作。制定《上海市从业人员预防性健康检查机构管理办法》，加大对从业人员预防性健康检查机构的监管力度，进一步规范本市从业预防性健康检查工作。
23、继续加大血液安全监督力度。加强对采供血机构和临床用血单位的监管，确保临床用血安全。严格规范采供脐带血行为。加强部门联动，加大打击非法组织他人卖血、冒名顶替献血等不法行为的力度。
五、深入开展打击无证行医和整治“医托”工作
24、进一步加大打击无证行医和整治“医托”工作力度。继续巩固“政府组织、部门配合”的工作格局，充分依靠区县已经建立的城市网格管理系统、城市综合管理和应急联动中心等各种城市管理系统，加强日常监督检查力度，开展联合执法行动，保持综合整治的高压态势，加大对无证行医处罚力度。
25、进一步健全长效监管机制。完善联席会议制度、信息互通制度、案件移送制度、受理督办制度、投诉举报快速反应机制、区域联动机制、行政执法与刑事司法相衔接机制等，推进打击无证行医和整治“医托”工作规范化、制度化建设。
六、认真做好行政审批制度改革、卫生监督信息公开和投诉举报处置工作
26、做好行政审批制度改革相关工作。研究制定有关标准，指导和规范区县建设项目预防性卫生审核工作；做好建设项目预防性卫生审核工作以及公共场所卫生许可并联审批工作，提高审批效率。加强对疾控机构建设项目卫生学评价监督检查，进一步规范市、区县卫生学评价机构工作。
27、推进卫生监督信息公开工作。制定本市卫生监督信息公开实施细则，进一步规范本市卫生监督信息公开工作。
28、加强卫生监督投诉举报处置工作。进一步完善投诉举报处置流程，加强对投诉举报信息和案件办理质量的分析和总结工作，进一步理顺市区联动协调机制，不断提高投诉举报处置的效率和水平。
