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行政裁量权的运作及其规制——以行政即时强制领域裁量权运作为样本/钱梦教

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 12:17:20  浏览:9018   来源:法律资料网
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行政裁量权的运作及其规制——以行政即时强制领域裁量权运作为样本

钱梦教


摘 要:随着行政任务的日益复杂化,立法授权的频繁出现,传统的规制裁量权模式似乎很难再发挥很好的效应,因而需要探寻其他的规制技术。现代法治的一个艰巨的任务,就是如何让行政裁量获得确定性?由于价值性不确定法律概念所具有的事实张力,在对其判断时,往往依赖于行政机关工作人员的管制经验,通过运用立法解释技术或行政裁量基准能够使不确定法律概念获得相对的确定性,并在结合个案的具体情形下获得最终的确定性。另外依靠案例解读技术,使行政机关工作人员提高自身执法能力,自我约束裁量权的运用。然而裁量权规制是一个系统性问题,系统内的要素发生变动,无论是立法、行政、司法,都会引起其他要素的变动,因而我们要从更深层次来了解裁量权规制的问题。

关键词:传统规制技术和模式;行政即时强制权;裁量权运作;不确定法律概念;


The Operation of Administrative Discretion and Its Regulation: the Operation of Administrative Discretion in the Field of the Mandatory Administrative

Abstract: With the growing complexity of administrative tasks and the Frequent legislative authorization, it seems very difficult for the traditional mode to regulate of Administrative Discretion. therefore we need to explore  other regulation modes and technologies. A difficult task of Modern rule of law is how to obtain certainty of administrative discretion? As the indefinite legal concepts has the fact tense, when administrative subject explain this concepts, they always rely on their administrative experience.We can make the indefinite legal concept to be more certain by using Legislative interpretation technologies or making discretion standard and then get the final result in combination with the circumstances of certain case. In addition, by unscrambling the administrative cases, it can help administrative subject improve their own abilities and qualities and use the power of self-restraint. However, Regulation of Administrative Discretion is a systemic problem, which one element of the system get changed, it will make other elements get changed, no matter legislative, executive or judicial.
Keywords: Traditional Regulatory Techniques and Models; Administrative Immediate Coercion; the Operation of Administrative Discretion; Indefinite Legal Concept


正文目录


一、引言:问题的提出 ………………………………………………… Ⅰ-4
二、行政即时强制法律规范构建与发展:问裁量权规制技术的效应?… Ⅰ-4
三、行政即时强制裁量权运作:以“不确定法律概念”为分析文本……Ⅰ-11
四、拓展思路:系统性的裁量权规制模式初探 ………………………… Ⅰ-14


一、引言:问题的提出

  行政裁量是行政法中重要的组成部分,对于如何规制行政裁量权运作的努力一直没有间断过。而对于裁量运作的规制模式和技术,从宏观上来看一般有立法、行政与司法控制这样三种模式,至多再加上社会控制模式,形成“四元”的控制模式。 在这样宏观理论下,似乎把所有的裁量规制模式和技术都尽收眼底。从而也划定了我们讨论这一问题的基本范围与理论发展的疆域。很多文章都在这样的平台之下,进一步去摸索哪一种规制模式为核心和主导。
  例如,在如何规制宽泛的裁量问题上,戴维斯在其学说中倡导的是行政控制模式。他认为,更好得控制必要的裁量有两种核心的方法:“即构建裁量与监控裁量,前者是通过计划、政策陈述、规则以及公开事实、规则和先例构建裁量结构,后者是加强对裁量的司法与行政监控。”
  还有如通过运用比例原则、合理性原则,分别从手段和目的、裁量过程的角度,来对行政裁量进行控制。但这些技术也是依托在传统的控制模式之下,所采取的微观的技术。
  另外还有人提出“软法之治”,这些强调要突破“法即硬法”的传统法律观念,在继续强化硬法控制力的同时高度关注软法品质的提升,构建一种软硬并重的混合法控制模式。
上述规制技术在一定意义上都是成立的,都对裁量的规制具有一定的意义。然而,这些规制模式多半都是  从西方引进,因此更值得我们追问的是,这些规制模式和技术真正适合中国的行政实践吗?结合中国的行政实践,我们真正需要怎样的规制技术和模式?
  本文欲从对行政即时强制领域的裁量权运作分析着手,初步考察行政即时强制法律规范的构建和发展状况,行政实践中裁量权运作状况,来探视这一领域裁量运行过程中所采用的规制技术和模式有哪些?这些传统的裁量规制模式和技术的规制效应如何?进而分析传统的模式中哪些模式更加有利于规制裁量权的运作?这些规制模式中是否有主导的规制模式?结合中国行政实践还应该有哪些规制技术可以采用?我们真正需要的是什么技术和模式?

二、行政即时强制法律规范构建与发展:问裁量权规制技术的效应?

(一)有关法律规范的构建与发展

  由于我们国家没有统一的行政强制立法,因而关于行政即时强制权的立法都在一些单行法中。由于行政即时强制在行政执法多个领域都有存在,因而将这些法律规范全部列举是不现实也无必要的。为了更好得对行政即时强制领域的法律规范进行解读,那么,在这里笔者将选取公安消防领域的行政即时强制规范进行梳理。虽然不能对全部领域的行政即时强制制度作一个解构,但从对这一领域的规范进行研究也能获得现行制度的一点端倪。为了能对相关法律法规有一个直观的了解,笔者搜索了消防领域的一些法律法规,如公安部《消防监督检查规定》(2009年修改),新制定的《中华人民共和国消防法》以及上海、河南、山西四省依据新消防法制定的消防条例,其中主要法律制度,笔者根据法律规范的内容进行了简单的勾画。

表 2-1 有关法律法规的梳理
名称 性质 规定
《中华人民共和国消防法》(2009年) 法律 1. 确认强制拆除,强制警戒,强制调用,强制排除,灭火后封闭火灾现场等手段,且有明确列举的事项
2. 启动条件是“火场总指挥根据扑救火宅的需要”
3.强制排除启动条件是“为防止火灾蔓延”,“根据需要”
4.强制排除上手段的选择有:“拆除或者破损”
5.在消防监督检查方面确认了临时查封措施。取消了责令当场改正的措施。
启动条件是“不及时消除隐患可能严重威胁公共安全的”,针对“危险部位或场所”
若不是严重威胁公共安全,则是“通知有关单位或者个人立即采取措施消除隐患”
《消防监督检查规定》(2009年) 部门规章 1.确认了在消防监督检查中立即停产停业手段
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厦门市鼓励外商投资公路桥梁及附属设施暂行办法

福建省厦门市人民政府


厦门市鼓励外商投资公路桥梁及附属设施暂行办法


厦府[1994]综206号

(厦府[1994]综206号发布 根据厦门市人民政府关于废止、修订部分市政府规范性文件的决定(厦府[2002]75号)修订)


  第一条 为了利用外资加快厦门市路桥及附属设施的建设,提高公路桥梁管理水平,根据有关法律、法规及政策、结合厦门市的具体情况,制定本办法。

  第二条 本办法适用于外国、香港、澳门、台湾地区的公司、企业、其他经济组织或个人(以下简称外商)在厦门市投资建设和经营路桥及附属设施。

  第三条 外商在厦门投资建设路桥及附属设施可采用中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业(以下统称外商投资路桥企业)或法律、法规允许的其它形式。

  第四条 投资总额在一亿美元以上的,注册资本与投资总额的比例经批准,可以适当低于现行规定。

  第五条 外商投资建设路桥及附属设施的标准执行中华人民共和国交通部颁发的有关路桥技术标准和设施规范,也可参照先进国家的路桥技术标准。工程设计由外国设计单位承担的,按国家有关规定执行。

  第六条 外商投资建设路桥项目的施工,可按照国际惯例进行招标,也可在合同中确定施工单位。

  第七条 外商投资路桥企业在工程竣工验收合格后方可收取车辆通行费。收费标准可参照当地已建成的同类路桥的收费标准自行拟订,报厦门市人民政府批准后实施。

  第八条 外商投资路桥企业在经营期内,应按照中华人民共和国有关路桥养护的规范,对所经营的路桥养护的规范,对经营的路桥进行有效的养护,保持相应的服务水平。

  第九条 外商投入路桥建设资金在一千万美元(含一千万美元)以上的,外商投资路桥企业除建设经营路桥及附属设施外,可申请经营路桥沿线或指定域内的房地产开发、客货运输、仓储、广告、商业、饮食服务业及其他与路桥及附属设施建设有关的业务。

  第十条 外商投资路桥企业,经有关部门批准,可在国内外发行债券、股票筹集路桥建设资金;在境外所筹资金必须用于境内路桥建设项目。

  第十一条 外商投资路桥企业的企业所得税,按国家有关规定执行。若将经营公路沿线或指定区域内的土地开发、房产开发、客货运输、仓储广告、饮食服务业及其他与路桥及附属设施建设有关的业务所得利润再用于路桥建设投资时,可退还再投资部分已缴纳所得税款的40%。经投资者申请,税务机关批准,可全部退还再投资部分已缴纳所得税款。

  第十二条 外商投资路桥项目,在投资总额以及经批准追加的投资额内进口建设、养护的机械设备以及国内不能满足技术性能要求和保证供应的材料等,可以免征关税和代征税。建设施工单位所进口的施工机具,在建设期内由海关监管。

  第十三条 外商投资路桥企业的经营期限(含建设期和经营期)一般不超过三十年;经营期内不能收回全部投资,投资各方同意延长经营期限的,经原审批机关核准,其经营期限可延长至五十年。

  第十四条 本办法由厦门市交通局负责解释。

  第十五条 本办法自一九九四年十一月一日起施行。


厦门市人民政府
二○○二年 四月十六日







全国外汇额度联局调拨试行对帐办法

国家外汇管理局


全国外汇额度联局调拨试行对帐办法
国家外汇管理局



第一章 总则
第一条:根据国务院国发(1989)38号文关于加强外汇管理的决定,为加强外汇额度调拨管理,严密核算手续,保证及时准确地反映和监督各分局之间外汇额度调拨情况,特制订本办法。
第二条:凡经总局批准具有联局调拨号的分局之间一切外汇额度的各种形式的调拨(包括承包上缴和函调),均按本办法办理。
省辖地市等分局跨省的外汇额度调拨,必须通过省分局转拨;省内分局之间的外汇额度调拨对帐办法,由省分局根据本办法的原则,结合当地的实际情况自定,并报总局备案。
第三条:外汇额度调拨必须先收后支的入帐使用原则。不准预支、透支。外汇额度调拨的会计核算严格实行印、押、证分管和复核制度。
第四条:本办法按照集中对帐,分级管理的原则,即:调出调入局凭外汇额度调拨单(一式六联,简称六联单)直接调拨,由总局集中逐笔核对监督,月对年清,结平帐务。

第二章 会计科目及凭证
第一节 会计科目
第五条:为正确反映和监督联局外汇额度调拨情况,设置下列会计科目核算:
一、表内科目
(一)总局使用的科目
1.来源类科目
(1)701全国联局调入外汇额度
本科目是总局核算调入局报来的报单第三联对帐卡片。
该科目下按调入局和外汇性质(如中央外汇、地方留成外汇和承包上缴外汇)分设二级帐户。
(2)702待核对全国联局调出外汇额度。
本科目是总局用于核算调出局的待核对外汇额度,它与“全国联局调出外汇额度”、“已核销全国联局调出外汇额度”科目相对应。
该科目下按本年户和上年户设置帐户,再在该科目下按调出局和外汇性质设置帐户。
(3)703已核销全国联局调出外汇额度。
本科目是总局用于核算已核对的联局调出外汇额度,它与“待核对全国联局调出外汇额度”科目相对应。
该科目下按调出局和外汇性质设置帐户。
(4)704以前年度联局调入差额
本科目核算联局调拨年度调出、调入轧抵后的调入差额,在每年初清算上年差额时使用。
2.占用类科目
(1)801全国联局调出外汇额度
本科目是总局用于核算调出局报来的报单第六联对帐卡片。
该科目与701科目下设置的二级帐户相同。
(2)802待核对全国联局调入外汇额度
本科目是总局用于核算待核对的调入外汇额度,它与“全国联局调入外汇额度”、“已核销全国联局调入外汇额度”科目相对应。
该科目下设二级、三级帐户与702科目相同。
(3)803已核销全国联局调入外汇额度
本科目是总局核算已核对的联局调入外汇额度,它与“待核对全国联局调入外汇额度”科目相对应。
该科目的二级帐户设置与703科目相同。
(4)804以前年度联局调出差额
本科目核算联局调拨年度调出、调入轧抵后的调出差额。在每年初清算上年差额时使用。
(二)分局使用的科目
分局使用的联局调拨表内科目仍按照总局(89)汇管计字第459号、(88)汇管计字第377号文件规定的科目执行。
二、表外科目
由于现行制度使各分局外汇额度联局调拨表内科目核算分散,不利于总量控制。为加强各分局与总局联局帐务核对,各分局增设以下表外科目:
1.505调出外汇额度
本科目核算调出局调出的所有的外汇额度。该科目下按照中央外汇、地方留成外汇和承包上缴外汇分设二级帐户。
该科目的收方累计发生额应等于中央外汇、地方留成外汇和承包上缴外汇表内有关调出外汇科目合计数。
2.506上年未核对调出外汇额度
本科目核算调出局已调出尚未经总局核对的上年度外汇额度。该科目年终使用,与505科目的余额对转。该科目下按中央外汇、地方留成外汇及承包上缴外汇设置二级帐户。
3.507调入外汇额度
本科目核算调入局调入的所有的外汇额度。该科目下按照中央外汇、地方留成外汇和承包上缴外汇分设二级帐户。该科目的收方发生额,应等于中央外汇、地方留成外汇和承包上缴外汇表内有关调入外汇额度科目的合计数。
第二节 调拨凭证
第六条:联局的外汇额度的调拨凭证仍使用一式六联外汇额度调拨单,各联用途规定如下:
第一联做为拨入局借方传票附件;
第二联做拨入单位记帐凭证;
第三联做为拨入局报总局对帐单;
第四联做为拨出局贷方传票附件;
第五联做为拨出单位记帐凭证;
第六联做为拨出局报总局对帐单。
第七条:外汇额度调拨单编号规定如下:
外汇额度调拨单编号统一使用九位数,前一、二位表示拨出局编号,第三、四位表示拨入局代号,第五、六、七、八、九位为顺序号。
第八条:各分局(包括总局)调拨外汇额度地区代号为:
总局会计处00 总局中央处01 北京分局 02 天津分局 03
河北分局 04 河南分局 05 内蒙古分局06 黑龙江分局07
吉林分局 08 辽宁分局 09 山东分局 10 山西分局 11
上海分局 12 江苏分局 13 浙江分局 14 安徽分局 15
江西分局 16 福建分局 17 广东分局 18 广西分局 19
湖南分局 20 湖北分局 21 贵州分局 22 云南分局 23
四川分局 24 陕西分局 25 甘肃分局 26 宁夏分局 27
青海分局 28 新疆分局 29 西藏分局 30 重庆分局 31
大连分局 32 秦皇岛分局33 沈阳分局 34 青岛口岸办35
武汉分局 36 哈尔滨分局37 西安分局 38 宁波分局 39
海南分局 40 青岛分局 41 厦门分局 42 大连办事处43
深圳分局 44 成都分局 45 南京分局 46
第九条:六联单的其它内容填制、审核、编押等均按现行制度办理。
第十条:凡采用邮划、电划等方式调拨外汇额度业务的均统一使用六联单。
第十一条:《调出外汇额度报告表》、《调入外汇额度报告表》的编号统一规定为三位数,按连续顺序编,前位号如没有发生,则应填零,例如:第一个报告表编号为001。

第三章 调拨业务处理
第一节 调出局的调拨业务处理
第十二条:调出局的业务处理按以下规定办理:
联局调拨管理人员对外单位提交或局内有关部门递交的六联调拨单,要认真审核填写的全部内容以及查验印章和拨出单位帐户余额无误后,方可按规定办理有关手续。六联单处理手续如下:
联局核算人员将审核无误并已办理登记手续的调拨单第五联盖上业务专用章后退给调出单位,做为记帐凭证;第四联做为拨出局编制记帐凭证的依据其会计分录如下:
1.地方留成外汇、中央外汇的帐务处理
借:392(或393、492、493)——额度种类
贷:301(或其他额度种类科目)——×××单位户
收:505调出外汇额度——地方留成或中央户
2.承包上缴的帐务处理
借:51上缴中央外汇
贷:52待分配外汇
收:505调出外汇额度——承包上缴户
第一联盖联局调拨专用章后连同二、三联用挂号邮寄拨入局;第六联也盖上联局调拨专用章,每日终了一次将第六联加计笔数和金额填制《调出外汇额度报告表》报总局会计处对帐。该报告表中的有关数字应与505科目的收方累计发生数相符。
如个别要求紧急办理外汇额度调拨的,经主管批准之后,可以办理电划手续(但要从严掌握),其具体手续如下:
(一)由申请调出单位或调出局填写六联单,第一联凭以译发电报;第三联作电报抄本(需在调拨单上用红字注明“电报抄本”字样)于当日寄调入局核对;除第二联做为调出局发电留底外其他各联的处理与邮划相同。(只不过在第六联上用红字加注“电划”字样寄总局对帐)。
(二)译电人员凭加盖调拨专用章和已编密押的“译电留底”,复写两份电文,一份用电报纸加盖译电、复核人员和业务专用章,专人送电信局拍发电报;另一份连同调拨单第二联作为拨出局记帐的附件。
如以传真电划,就直接用调拨单第一联传真,不再译电。在第一、三、六联上要注明“传真”字样。
(三)电文格式的顺序为:1.(调拨单号);2.调入单位帐户名称;3.(调入单位帐名);4.(额度科目代号);5.用途;6.调出单位名称;7.(调出额度金额);8.(额度使用期限);9.(密押);10.(填发调拨单日期)。
注:遇有缺项的以“(0)”表示。
第二节 调入局的业务处理
第十三条:调入局的业务处理按以下规定办理:
调入局对已收入到的邮划调拨单要认真审核全部内容,查验印押,无误之后,办理登记手续。第一联作为调入局编制记帐凭证的依据,其会计分录如下:
1.地方留成外汇、中央外汇的帐务处理
借:301(其他额度种类)——×××单位
贷:101(或103、104、201、203、204等科目)——额度种

收:507调入外汇额度×××项
2.承包上缴外汇的帐务处理
借:52待分配外汇
贷:01出口外汇——×××项
收:507调入外汇额度——×××项
第二联盖业务专用章转交拨入单位;每日终了将第三联加计笔数金额填列《调入外汇额度报告表》盖业务专用章后报总局会计处对帐。该报告表累计发生额应等于507科目的累计收方发生额。
如调入的外汇是以电划方式划来的,则调入局根据电报通知经审核电报挂号、局号和密押等无误后,按以下手续处理:
(一)根据电报内容填制外汇额度调拨单抄件(只填一、二、三联),第一联连同电报通知编制记帐凭证;第二联盖上业务专用章送拨入单位;第三联盖上联局调拨专用章并用红字注明“电划补充报单”字样。于当日报总局对帐。
(二)当调入局收到调出局“电报抄本”核对无误后,经办人员加注“验对”字样和日期,盖章后定期装订保管备查。如有差错,应立即向调出局查询,迅速处理。

第四章 联局调拨对帐和轧平
第一节 总局的对帐手续
第十四条:联局调拨的对帐的轧平,是调拨帐务核对工作的重要内容,必须认真办理。总局对调出、入报告表的处理手续:
一、调出、入联局外汇额度报告表
总局收到调出、入局报告表后,要认真进行审核,无误后编制以下会计分录:
1.对调出局报单的帐务处理
借:801全国联局调出外汇额度×××户
贷:702待核销全国联局调出外汇额度×××户
2.对调入局报单的帐务处理
借:802待核对全国联局调入外汇额度×××户
贷:701全国联局调入外汇额度×××户
二、对帐处理
总局收到分局报来的报单和报告表后要逐笔进行核对,对已核对的要进行转帐,其会计分录如下:
1.调出报单的已核销
借:702待核对全国联局调出外汇额度×××户
贷:703已核对全国联局调出外汇额度×××户
2.调入报单的已核销
借:803已核销全国联局调入外汇额度×××户
贷:802待核销全国联局调入外汇额度×××户
对超过正常邮递期限未核对的报单,要及时向调出局查询。
第二节 分局的核对
第十五条:各分局每月核对联局调拨科目余额,并及时处理总局核对清单中尚未销帐的遗留问题。
一、各分局每月终了应将505、507科目的收方累计余额与中央、地方留成、承包上缴外汇平衡表上的有关科目累计余额相加之后相核对;另外,该数字也必须与“调出(调入)联局外汇额度报告表”自年初累计发生额的合计数一致。
二、调出联局外汇额度核对清单中,凡未列“销帐回期”的表示总局尚未核销。应由调出局负责向调入局查询。凡清单中未列“签发报单回期”的表示总局未收到调出局的对帐卡片,应由调入局向调出局查询。
三、核对清单按年装备查。
四、各分局收到总局当月的核对清单对本月调出已核对的外汇(包括已核对前期未核对数)做如下帐务处理:
1.付:505调出外汇额度——×××户
该帐户的余额即表示尚未核对的调出外汇额度。
第三节 年度帐务的结转和结清
第十六条:年度终了联局核算的各科目均应结转,其结转方法如下:
一、调出联局外汇额度科目的结转
(一)总局的结转
将702、703、801科目的余额直接过入新帐的上年户,这个帐户只核算与上年有关的帐务。新年度发生的业务另设户记载。
(二)分局的结转
年终各分局将505科目的余额,转入506科目,即:
付:505——各分户
收:506——各分户
付:507——各分户(注:该科目平时不转帐,年终一次结
清)
二、调入联局外汇额度科目的结转
总局将702、802、803直接过入新帐的上年户。它的帐户管理与拨出的相同。
三、待处理报单登记簿(格式内容)中年末未销各笔,应转入新簿,并要在结转日期栏内注明“结转下年”字样。此簿不设上年户。
第十七条:全国联局调拨帐务,于次年元月由总局轧计各分局全年调出、调入额度总额平衡,并计算各分局调出调入差额。

第五章 有缺陷报单的处理
第十八条:调拨帐务,相互联系,调出、调入局必须坚持以报单为准的对帐规定。日常发现的有缺陷报单,统一作如下处理。
一、报单寄错:调入局收到局名、局号和附件均是他局的报单,应附便函(查询书代、下同)说明错寄情况,立即转寄正确的调入局,抄告调出局。
二、局名、局号不符:报单上调入局局名、局号不符,但局名或局号中的一方与附件可以认定是本局的,将错误的局名(或局号)代更正后,办理转帐,并将差错情况通知调出局和总局,相应更改该份报单第四、六联。
调入局局名、局号不符,但局名或局号一方与附件可以认定是他局的,将错误的局名或局号更正后,连同情况说明寄正确的调入局,同时通知调出局和总局,相应更改该份报单的第四、六联。
三、报单和附件的调入局不符:报单是本局的,附件是他局的,先通过暂收科目转帐,然后以本局为调出局,另制报单将附件连同情况说明转划正确的调入局,同时用红字冲销暂收科目。处理情况通知调出局。
附件是本局的,报单是他局的,记入“待处理报单登记簿”进行登记,并向调出局查询。俟补章,补押手续完备或情况查清得复后再根据实际情况办理相应的转帐,并销记“登记簿”,查复书作转帐报单附件。
五、查询和查复,统一使用“联局调拨查询、查复书”,根据需要,确定复写的联数。查询和查复,都应及时认真办理,不得超过二天。
第十九条:调入局收到调出局的报单,不得原件退还。对调入额度,因情况有变或不能转帐需要退划时,应先通过暂收科目转帐后,再以本局为调出局另制报单,连同原附件寄还调出局。同时用红字按原方向冲记暂收科目。
第二十条:已填发的报单如发生丢失,应查实情况,明确责任,写出书面说明,报经调出局领导批准后,按原件补制“副本”报单寄调入局,报单上要用红字注明“补制副本,注意重复”字样。调入局在审核确未转帐后,才能凭此办理调入手续。
若调入局发现原丢失报单并已补制付本报单转帐,应注明“已补制副本入帐”字样,将原件退回调出局核销并在补制的副本报单上注明原报单×年×月×日已退调出局;若调出局发现丢失报单,则将注销移作副本留存。

第六章 附则
第二十一条:本办法自一九九○年一月一日起试行。



1989年11月25日